서울고등법원 2020. 6. 5. 선고 2019노2690 판결

피고인은 단지 대마 매수를 위하여 공소외인의 지시에 따라 대금을 송금하였을 뿐 정범인 공소외인의 범행, 즉 마약류범죄의 발견에 관한 수사를 방해할 목적으로 불법수익 등의 출처 및 귀속관계를 숨기는 범행을 방조한다는 고의는 없었고, 대마를 매수한 행위가 별도로 마약거래방지법위반방조죄에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 피고인에게 마약거래방지법위반방조의 점을 유죄로 판단한 원심에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(징역 8개월, 몰수 및 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 공소장 변경

항소이유에 관한 판단에 앞서 살피건대, 검사는 당심에 이르러 마약거래방지법위반방조의 점에 관한 공소사실을 아래 제3의 가.항 기재와 같이 변경하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 주1) 이 법원이 이를 허가하였다. 그러나 위와 같은 공소사실의 변경은 정범의 범행방법을 구체화한 것에 불과하고, 이로써 심판대상이 변경되었다고는 볼 수 없으므로 이를 이유로 원심판결을 직권으로 파기하지는 아니한다.

3. 마약거래방지법위반방조의 점에 관한 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

[마약거래방지법위반방조 관련 정범들의 범행]

공소외인과 공소외 2는 SNS를 통해 대마를 판매하기로 하면서, 공소외 2는 판매할 대마 및 범행에 사용할 계좌 등을 조달하는 역할을, 공소외인은 속칭 ‘던지기’ 수법을 이용하여 매수자들에게 대마를 배달하는 역할을 각 담당하기로 하고, 속칭 ‘대포통장’을 이용하여 대마 매수자로부터 무통장 입금 방식으로 대금을 지급받아 수사기관의 추적을 회피하기로 하였다.

공소외인은 2019. 1. 4.경 성남시 (주소 1 생략)에 있는 자신의 주거지에서 스마트폰 애플리케이션인 ‘텔레그램’을 통하여 대마 1.5g을 매수하려는 피고인에게 ‘○○○ 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : (계좌번호 1 생략))로 270,000원을 무통장 입금하되, 입금자의 인적사항을 공소외 3, (생년월일 생략)-□XXXXXX로 입력하라’고 요구하였다. 공소외인은 같은 날 피고인이 위 계좌에 공소외 3 명의로 270,000원을 입금하자, 인천 △△구 (주소 2 생략)에 있는 주택가 우편함에 은박지로 싼 대마 약 1.5g을 놓아두고 피고인에게 그 사실을 알려주어 이를 찾아가게 하는 방법으로 대마를 판매하였다.

공소외인과 공소외 2는 공모하여 이를 비롯하여 그때부터 2009. 3. 5.까지 위와 같은 방법으로 아래와 같이 4회에 걸쳐 피고인으로부터 대포통장을 통해 차명으로 대마 매매대금을 무통장 입금 방식으로 송금받아 마약류범죄의 발견에 관한 수사를 방해할 목적으로 불법수익 등의 출처 및 귀속관계를 숨겼다.

[피고인의 범행]

피고인은 인터넷 검색을 통해 알게 된 공소외인으로부터 속칭 ‘던지기’ 수법으로 대마를 구입하여 흡연하기로 마음먹었다.

1) 피고인은 2009. 1. 4. 스마트폰 메신저 어플리케이션인 ‘텔레그램’을 통하여 공소외인에게 대마 구입의사를 밝히고, 공소외인으로부터 ‘수사기관이 아니라는 사실을 확인해 달라’는 취지의 요청을 받고 신분증 및 대마 흡연기구 등의 사진을 송부하는 등 속칭 ‘인증절차’를 거친 후, 공소외인으로부터 ‘○○○ 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : (계좌번호 1 생략))로 270,000원을 무통장 입금하되, 입금자의 인적사항을 공소외 3, (생년월일 생략)-□XXXXXX로 입력하라’는 취지의 요청을 받게 되자, 공소외인이 수사기관의 추적을 피하기 위해 속칭 ‘대포통장’을 이용하여 제3자 명의로 입금받는다는 사정을 알면서도 같은 날 20:17경 인천 △△구 (주소 2 생략)에 있는 신한은행 △△지점에서 위 차명계좌에 공소외 3 명의로 270,000원을 무통장입금 형식으로 입금한 뒤 공소외인으로부터 대마를 숨겨놓은 장소를 전달받고 인천 △△구 (주소 2 생략)에 있는 주택가 우편함에 숨겨진 대마 1.5g을 찾아갔다.

이로써 피고인은 공소외인이 마약류범죄의 발견에 관한 수사를 방해할 목적으로 불법수익 등의 출처 및 귀속관계를 숨기는 행위를 방조하였다.

2) 피고인은 2019. 1. 16. 14:14경 신한은행 △△지점에서, 공소외인이 수사기관의 추적을 피하기 위해 속칭 ‘대포통장’을 이용하여 제3자 명의로 입금받는다는 사정을 알면서도 위와 같은 방법으로 위 차명계좌에 공소외 4 명의로 360,000원을 입금한 뒤 공소외인으로부터 대마를 숨겨놓은 장소를 전달받고 인천 남동구 (주소 3 생략) 인근 빌라 앞 에어컨 실외기 아래에 숨겨진 대마 2g을 찾아갔다.

이로써 피고인은 공소외인이 마약류 범죄의 발견에 관한 수사를 방해할 목적으로 불법수익 등의 출처 및 귀속관계를 숨기는 행위를 방조하였다.

3) 피고인은 2019. 2. 6. 16:20경 신한은행 △△지점에서 공소외인이 수사기관의 추적을 피하기 위해 속칭 ‘대포통장’을 이용하여 제3자 명의로 입금받는다는 사정을 알면서도 위와 같은 방법으로 위 차명계좌에 공소외 4 명의로 450,000원을 입금한 뒤 공소외인으로부터 대마를 숨겨놓은 장소를 전달받고 인천 △△구 (주소 2 생략)에 있는 상가 건물 앞 에어컨 실외기 밑에 숨겨진 대마 2g을 찾아갔다.

이로써 피고인은 대마를 매수하고, 공소외인이 마약류 범죄의 발견에 관한 수사를 방해할 목적으로 불법수익 등의 출처 및 귀속관계를 숨기는 행위를 방조하였다.

4) 피고인은 2019. 3. 5. 19:45경 신한은행 △△지점에서 공소외인이 수사기관의 추적을 피하기 위해 속칭 ‘대포통장’을 이용하여 제3자 명의로 입금받는다는 사정을 알면서도 위와 같은 방법으로 공소외인이 지정한 차명계좌인 ◇◇◇◇◇ 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : (계좌번호 2 생략))에 공소외 3 명의로 180,000원을 입금한 뒤 공소외인으로부터 대마를 숨겨놓은 장소를 전달받고 서울 강서구 ☆☆동에 있는 빌라 인근 재활용 의류 수거함 밑에 숨겨진 대마 1g을 찾아갔다.

이로써 피고인은 공소외인이 마약류 범죄의 발견에 관한 수사를 방해할 목적으로 불법수익 등의 출처 및 귀속관계를 숨기는 행위를 방조하였다.

나. 공소외인의 마약거래방지법위반 범행에 관하여

피고인의 항소이유를 판단하기에 앞서 공소외인의 마약거래방지법위반죄에 관하여 본다.

1) 관련 규정 등

마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다)은 국제적으로 협력하여 마약류와 관련된 불법행위를 조장하는 행위 등을 방지함으로써 마약류범죄의 진압과 예방을 도모하고, 이에 관한 국제협약을 효율적으로 시행하기 위하여 제정된 법률로( 제1조 ), 제7조 제1항 은 ‘마약류범죄의 발견 및 불법수익등의 출처에 관한 수사를 방해하거나 불법수익등의 몰수를 회피할 목적으로 불법수익등의 성질, 소재, 출처 또는 귀속 관계를 숨기거나 가장하는 행위’(이하 ‘불법수익등의 은닉 및 가장’이라 한다)를 그 처벌대상으로 정하고 있다.

여기에서 ‘불법수익 등의 출처 또는 귀속 관계를 숨기거나 가장하는 행위’는 불법수익 등의 출처나 귀속에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 반드시 불법수익을 발생시키는 마약류범죄가 기수에 이른 이후의 행위여야 하는 것은 아니고, 시간적으로 불법수익의 발생 원인이 된 마약류범죄의 기수 이전의 행위라도 해당할 수 있으며( 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도2738 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 행위에는 이른바 차명계좌에 불법수익등을 입금하는 행위와 같이 불법수익등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 등 참조).

2) 공소외인의 '불법수익의 은닉 및 가장‘ 범행에 관하여

위에서 본 관련 규정과 법리에 비추어 보건대, 공소외인이 대마 매도 및 매매대금 취득을 위한 방법으로 피고인으로 하여금 이른바 ‘대포통장’에 차명으로 마약류범죄인 대마 매도 범행에 따른 매매대금을 입금하게 하는 행위는, 불법수익인 대마 매도대금의 출처 또는 귀속 관계를 숨기거나 가장하는 행위로서 마약거래방지법 제7조 제1항 에 의하여 처벌되는 ‘불법수익등의 은닉 및 가장’ 행위에 해당할 수는 있다.

다. 피고인에 대한 마약거래방지법위반방조죄 성립 여부

그러나 아래와 같은 점을 종합하여 보면, 설령 공소외인에 대하여 ‘불법수익등의 가장 및 은닉’으로 인한 마약거래방지법위반죄가 성립한다 하더라도, 대마를 매수하면서 그 대금을 대포통장으로 무통장 입금을 한 피고인에 대하여는 마약거래방지법위반방조죄가 성립하지 않는다고 봄이 타당하다.

1) 형법 총칙의 공범은 이른바 ‘임의적 공범’, 즉 단독으로도 실현할 수 있는 범행을 2인 이상의 자가 관여하여 실행하는 경우에 적용된다. 형법상 공범이 성립하기 위해서는 정범의 실행행위 외에 공범으로서의 행위가 필요하다. 그런데 어떤 범죄가 성립함에 있어 반드시 2인 이상의 행위가 필요한 경우라면(이른바 필요적 공범), 각자의 행위는 해당 범행을 구성하는 부분으로 볼 수 있을 뿐이다.

2) 매매나 금품 등의 수수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다( 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도6969 판결 , 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결 등 참조).

3) 어느 범죄가 구성요건 자체로는 필요적 공범인 대향범이 아니고 단독으로도 실행할 수 있는 형식으로 되어 있더라도, 구성요건이 실현되는 모습을 보면 대향범의 형태로 실행되는 경우가 있을 수 있는바, 그 경우 기본적으로는 위와 같은 대향범에 관한 법리가 동일하게 적용된다고 봄이 타당하다.

4) 대법원은 구성요건 자체로는 ‘2인 이상의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 관계’에 있지 않고 단독으로 실행할 수 있는 배임죄와 관련해서 “거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 고려하면, 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이고, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식한 상태에서 배임의 의도가 전혀 없었던 실행행위자에게 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있다.”라고 판시한 바 있다( 대법원 2016. 10. 13. 선고 2014도17211 판결 등 참조).

5) 마약거래방지법 제7조 제1항 에서 정한 '불법수익등의 은닉 및 가장'의 죄는 그 구성요건 자체로는 양도, 양수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 범죄, 이른바 ‘대향범’의 형태로 되어 있는 것은 아니고, 단독으로도 구성요건을 실현할 수 있는 형태로 되어 있다. 그런데 ‘불법수익등의 은닉 및 가장’의 구성요건을 실현하는 방법·태양에는 특별한 제한이 없으므로, 구체적인 실행방법에 따라서는 이 사건과 같이 범인(정범)이 단독으로 행할 수 없고, 반드시 다른 사람의 대향적인 행위가 있어야만 구성요건을 충족할 수 있는 경우가 있을 수 있다.

이와 같이 ‘불법수익등의 은닉 및 가장’의 범행의 유형상 범행이 실행되기 위해서는 다른 사람의 대향적 행위가 반드시 필요한 경우, 대향적 관계에 있는 사람이 ‘불법수익등의 은닉 및 가장’ 범행의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담하거나 범행을 교사한 경우에 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 단순히 위 범행의 범인(정범)의 요구 등에 따라 그 대향적 행위를 한 경우에 그친 경우에는 비록 정범의 행위가 ‘불법수익등의 은닉 및 가장‘에 해당한다는 점을 알고 그 요구에 따른 행위를 하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있더라도 형법 총칙의 공범 규정을 적용하여 ‘불법행위등의 은닉 및 가장’ 행위를 실행한 범인(정범)과 공범으로 처벌할 수는 없다고 봄이 상당하다.

6) 이 부분 공소사실상 정범인 공소외인의 ‘불법수익등의 가장 및 은닉’ 범행은, ‘공소외인은 대마를 매수하려는 피고인에게 매매대금을 대포통장[○○○, ◇◇◇◇◇ 명의]에 차명(공소외 3, 공소외 4)으로 무통장입금 할 것을 요구하고, 피고인으로부터 위 대포통장을 통해 차명으로 입금받음으로써 불법수익 등의 출처 및 귀속관계를 숨겼다’는 것이고, 피고인의 방조행위는 ‘피고인이 공소외인으로부터 대마를 매수하면서 위 대포통장에 차명(공소외 3, 공소외 4)으로 무통장입금 방식으로 매매대금을 입금하라는 공소외인의 요청에 따라 위 대포통장에 차명으로 무통장입금 하였다’는 것으로, 피고인의 대향적인 행위(대마를 매수하면서 매매대금을 대포통장에 입금)는 공소외인의 범행에 필수불가결한 요소로 되어 있다. 즉 정범 공소외인의 범행은 피고인의 행위로써 완성되는 구조로 되어 있다.

그런데 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직·간접의 모든 행위를 가리키고, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하는데( 대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도872 판결 등 참조), 이 사건에서 피고인의 행위는 공소외인의 범행을 구성하는 부분일 뿐 ‘정범인 공소외인의 범행을 용이하게 하는 행위’라고 보기 어렵다.

7) 마약거래방지법은 국제적 협력 하에 마약류와 관련된 불법행위를 조장하는 행위 등의 방지를 통하여 마약류범죄의 진압과 예방을 도모하고 이에 관한 국제협약의 효율적 시행을 위하여 마약법·향정신성의약품관리법·대마관리법 기타 관계 법률에 대한 특례 등을 규정함을 목적으로 1995. 12. 6. 제정된 법률이다. ‘불법수익등의 은닉 및 가장’을 처벌하도록 정한 마약거래방지법 제7조 는 자금세정행위{일명 ‘돈세탁(Money Laundering)'}에 대한 처벌 조항으로 도입되었는데, 이는 마약류 범죄로 발생한 불법수익이 조직적 범죄의 활동자금으로 사용되거나 새로운 마약류 범죄 자금으로 재투자되는 것을 방지하기 위한 취지에서 도입된 규정이다. 주2) 마약거래방지법 제7조 제1항 의 규정 내용, 제2조 제3항 , 제5항 에 규정된 ’불법수익‘, ’불법수익등‘에 관한 정의, 위와 같은 마약거래방지법의 입법취지를 종합하여 보면, 마약류범죄를 통해 불법수익을 얻기 위해서가 아니라 단순히 마약을 매수하기 위해 마약을 매도하려는 자의 지시나 요구에 따라 그가 마련한 이른바 대포통장에 차명으로 대금을 입금하는 등과 같은 행위는 원래 마약거래방지법 제7조 제1항 에서 규제하고자 하는 ’불법수익등의 은닉 및 가장‘에 해당한다고 보기 어렵다.

마약 매도인이나 마약 매수인은 별개의 이해관계와 목적을 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 더하여 보면, 마약 매수인의 위와 같은 행위에 대해 형법 총칙의 공범에 관한 규정을 적용하여 마약 매도인과 같이 처벌하는 것은 타당하다고 보기 어렵다.

8) 한편 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도, 피고인이 공소외인의 ‘불법수익등의 은닉 및 가장’ 범행의 전 과정에 관여하는 등 적극 가담하였다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다.

4. 결론

그렇다면 피고인의 마약거래방지법위반방조의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로 이 부분은 유지될 수 없고, 원심이 이 부분과 나머지 공소사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 이상 원심판결은 전부 유지될 수 없으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심 판시 범죄사실 제1항(“1. 대마 매매 및 마약류불법거래방지에관한특례법위반방조”)을 다음과 같이 고쳐 쓰는 이외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『 1. 대마 매매

피고인은 인터넷 검색을 통해 알게 된 공소외인으로부터 속칭 ‘던지기’ 수법으로 대마를 구입하여 흡연하기로 마음먹었다.

가. 피고인은 2019. 1. 4.경 스마트폰 메신저 애플리케이션인 ‘텔레그램’을 통하여 공소외인에게 대마 구입의사를 밝히고, 공소외인으로부터 ‘수사기관이 아니라는 사실을 확인해 달라’는 취지의 요청을 받고 신분증 및 대마 흡연기구 등의 사진을 송부하는 등 속칭 ‘인증절차’를 거친 후, 공소외인으로부터 ‘○○○ 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : (계좌번호 1 생략))로 270,000원을 무통장입금하되, 입금자의 인적사항을 공소외 3, (생년월일 생략)-□XXXXXX로 입력하라’는 취지의 요청을 받고 같은 날 20:17경 인천 △△구 (주소 2 생략)에 있는 신한은행 △△지점에서 위 차명계좌에 공소외 3 명의로 270,000원을 무통장입금 형식으로 입금한 뒤 공소외인으로부터 대마를 숨겨놓은 장소를 전달받고 인천 △△구 (주소 2 생략)에 있는 주택가 우편함에 숨겨진 대마 1.5g을 찾아갔다. 이로써 피고인은 대마를 매수하였다.

나. 피고인은 2019. 1. 16. 14:14경 신한은행 △△지점에서 위와 같은 방법으로 위 차명계좌에 공소외 4 명의로 360,000원을 입금한 뒤 공소외인으로부터 대마를 숨겨놓은 장소를 전달받고 인천 남동구 (주소 3 생략) 인근 빌라 앞 에어컨 실외기 아래에 숨겨진 대마 2g을 찾아갔다. 이로써 피고인은 대마를 매수하였다.

다. 피고인은 2019. 2. 6. 16:20경 신한은행 △△지점에서 위와 같은 방법으로 위 차명계좌에 공소외 4 명의로 450,000원을 입금한 뒤 공소외인으로부터 대마를 숨겨놓은 장소를 전달받고 인천 △△구 (주소 2 생략)에 있는 상가 건물 앞 에어컨 실외기 밑에 숨겨진 대마 2g을 찾아갔다. 이로써 피고인은 대마를 매수하였다.

라. 피고인은 2019. 3. 5. 19:45경 신한은행 △△지점에서 위와 같은 방법으로 공소외인이 지정한 차명계좌인 ◇◇◇◇◇ 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 : (계좌번호 2 생략))에 공소외 3 명의로 180,000원을 입금한 뒤 공소외인으로부터 대마를 숨겨놓은 장소를 전달받고 서울 강서구 ☆☆동에 있는 빌라 인근 재활용 의류 수거함 밑에 숨겨진 대마 1g을 찾아갔다. 이로써 피고인은 대마를 매수하였다.』

증거의요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호 , 제3조 제7호 (각 대마 매매의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목 , 제3조 제10호 가목 (각 대마흡연의 점, 2018. 9. 16. 대마흡연에 대하여는 형법 제30조 추가, 각 징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제3항 , 제1항 제7호 , 제3조 제7호 (대마 매매 미수의 점)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 2019. 2. 6.자 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (유리한 정상 거듭 참작)

1. 보호관찰 및 수강명령

형법 제62조의2

1. 몰수

마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문

1. 추징

마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서[1,466,000원 = 원심 및 당심 판시 대마 매매대금 합계 1,460,000원(= 270,000원 + 360,000원 + 450,000원 + 180,000원 + 200,000원) + 원심 판시 범죄사실 제2의 가, 나.항 대마 2회 흡연분 시가 합계 6,000원(= 3,000원 × 2)]

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 6월∼22년 6월

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

가. 제1, 2, 3범죄: 대마 매매로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(대마)죄

[유형의 결정] 마약범죄 〉 02. 매매·알선 등 〉 제2유형(대마, 향정 나.목 및 다.목 등)

[특별양형인자] 감경요소: 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8월∼1년 6월

나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8월∼2년 9월[제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3, 다만 양형기준이 설정된 위 각 죄와 양형기준이 적용되지 아니하는 대마 매매 미수로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한만을 고려한다]

3. 선고형의 결정: 징역 8월, 집행유예 2년

대마를 포함한 마약류는 환각성, 중독성 등으로 인해 개인은 물론 사회 전반에 끼치는 해악이 매우 큰 점, 피고인은 2007년, 2011년 두 차례 환각물질 흡입으로 처벌받은 전력이 있고, 보호관찰을 받는 기간 중에 있었음에도 이 사건 각 범행을 저지른 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만, 피고인은 이 사건 각 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인은 단순히 투약할 목적으로 대마를 매수한 것으로 보이고, 매수한 대마를 시중에 유통할 의도는 없어 보이는 점, 마약류범죄로 처벌받은 전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건 및 양형기준상 권고형의 범위를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

이 부분 공소사실은 위 제3의 가.항 기재와 같은바, 이는 제3의 다.항에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 에 의하여 무죄를 선고하되, 피고인이 무죄판결 공시 취지의 선고에 동의하지 아니하였으므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 부분 무죄판결 공시의 취지를 선고하지 아니한다.

판사 성수제(재판장) 양진수 배정현

주1) 공소장변경허가신청서에는 마약거래방지법위반방조의 점뿐만 아니라 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점에 관한 공소사실도 기재되어 있으나, 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)의 점에 관한 공소사실의 내용은 종전의 공소사실과 달라지지 않았다.

주2) 1995. 11. 16. 수정 가결된 국회 법제사법위원회의 위 법 안(안)에 대한 심사보고서 참조

따름판례

평석