변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 행위가 상행위인지 여부(소극)

변호사라는 전문직에 대해 어느 정도의 공익성을 요구할 것인가, 공익성 때문에 영리성은 어느 정도로 제한되어야 하는가의 문제는 입법정책의 문제라고 할 것인데, 상법에 대한 관계에서 특별법이라고 할 수 있는 변호사법은 변호사는 기본적인 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며, 공공성을 지닌 법률전문가로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하며, 당사자 기타 관계인의 위임과 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 하는 것으로 규정하고 있고, 또 엄격한 자격을 지닌 자만이 변호사로 등록하여 변호사 직무를 수행할 수 있도록 하여 변호사가 아니면서 변호사의 직무를 행하는 자를 처벌하는 규정을 두고 있으며, 특히 변호사법 제38조 에서 겸직제한 규정을 두어 변호사가 소속 지방변호사회의 허가없이 상업 기타 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원, 이사 또는 사용인이 될 수 없는 것으로 규정하고 있어, 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것은 상업이나 영리를 목적으로 하는 업무가 아닌 것으로, 즉 상행위가 아닌 것으로 천명하고 있다고 보아야 할 것이고, 더 나아가서는 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것이 상행위가 되어서는 안 된다는 것을 천명하고 있다고 보아야 할 것이므로 변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 범위 내에서는 그 직무 수행은 상행위가 아니며 변호사는 상인이 될 수 없다고 보아야 할 것이고, 변호사가 변호사의 직무 이외의 다른 상업이나 영리활동을 상인으로서 영위하고자 한다면 소속 지방변호사회의 허가를 받거나 변호사의 직무에 대해서는 휴업하여야 한다.

변호사법 제1조 , 제2조 , 제3조 , 제38조 , 상법 제4조 , 제5조 , 제46조

신청인

서울지방법원 상업등기소 등기관

이 사건 이의신청을 기각한다.

서울지방법원 상업등기소 등기관이 2003. 6. 2. 신청인에 대하여 한 상호신설등기신청에 대한 각하결정을 취소하고, 위 등기신청을 수리하여 그 취지에 맞는 등기를 실행하라는 취지의 재판.

1. 기초사실

기록에 의하면, 신청인은 2003. 5. 29. 이 법원 상업등기소에 접수 제2003-0857469호로 신청인이 변호사로서 '○○법률사무소'라는 '상호'로 일반과세자 사업자등록을 한 사업자등록증을 첨부하여 별지와 같은 내용의 상호신설등기를 신청하였고(이하 '이 사건 상호신설등기신청'이라고 한다), 이에 위 등기소 등기관은 2003. 6. 2. 신청서에 첨부된 내용으로 볼 때 신청인이 상인이 아닌 변호사가 분명하다는 이유로 비송사건절차법 제159조 제2호 를 적용하여 이 사건 상호신설등기신청을 각하한 사실을 인정할 수 있다.

2. 신청인의 주장 및 판단

가. 신청인의 주장

신청인은 신청인이 2002. 2. 28. 서울 서초구 (주소 생략) △△빌딩 건물의 소유자로부터 위 건물 7층을 임차하고, 2002. 3. 12. 서울지방변호사회에 변호사 등록을 마친 후, 그 다음날인 2003. 3. 13. 서울 서초세무서장에게 상호는 '○○법률사무소', 사업장소재지는 '서울 서초구 (주소 생략) △△빌딩 7층', 업태는 '서비스', 종목은 '변호사', 사업자등록번호는 '(사업자등록번호 생략)'으로 사업자등록을 한 다음, 변호사업을 하기 위한 여러 물적·인적 시설을 갖추어 불특정다수의 고객들을 대상으로 계속, 반복적으로 소송대리와 법률자문서비스를 제공하며 그에 대한 대가를 지급받는 등으로 영리활동을 하여 부가가치세와 종합소득세를 납부한 사실이 있는바, 상법 제5조 제1항 에서는 '점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다.'고 규정하고 있고, 여기서 '영업을 하는 자'란 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속, 반복적으로 행하는 자를 의미하는 것으로 신청인이 앞서 주장한 바와 같이 사무실을 임차하여 불특정 다수 고객을 상대로 영리를 목적으로 법률서비스를 계속, 반복적으로 제공하고 그 경제적 대가를 지급받는 영업활동을 하고 있기 때문에 신청인은 상법 제5조 에서 규정한 의제상인에 해당한다. 따라서 신청인이 변호사이므로 상인에 해당할 수 없다는 이유로 이 사건 상호신설등기신청을 각하한 등기관의 처분은 부당하다.

나. 인정 사실

기록에 의하면 신청인의 주장과 같이 신청인이 2002. 2. 28. 서울 서초구 (주소 생략) △△빌딩 건물의 소유자로부터 위 건물 7층에 사무실을 임차하고 2002. 3. 12. 서울지방변호사회에 (등록번호 생략)으로 변호사 등록을 마친 후 그 다음날인 2003. 3. 13. 서울 서초세무서장에게 상호는 '○○법률사무소', 사업장소재지는 '서울 서초구 (주소 생략) △△빌딩 7층', 업태는 '서비스', 종목은 '변호사', 사업자등록번호는 '(사업자등록번호 생략)'으로 사업자등록을 한 사실과 위 사무실에 기타 인적·물적 시설을 갖추어 여러 의뢰인을 대상으로 소송대리와 법률자문서비스를 제공하는 변호사 활동을 하며 이에 따른 부가가치세와 종합소득세를 납부한 사실을 인정할 수 있다.

다. 판 단

(1) 쟁점 : 상법상의 상호(사업자등록상의 '상호'라는 부분과 구분되는 의미에서)는 상인이 기업활동상 사용하는 기업의 명칭을 의미하는 것이므로, 이 사건에 있어 다투어지는 점은 변호사의 상인성인바, 변호사가 상인적인 시설을 갖추고 상인적인 방법으로 변호사 활동을 하는 경우에 상인이 될 수 있는가, 의뢰인에게 소송대리와 법률자문서비스를 제공하는 변호사의 직무 수행행위가 상행위인가라는 점에 있다.

(2) 첫째, 사업자등록을 하고 부가가치세를 납부한다는 사정과 상인성과의 관계

부가가치세는 재화와 용역의 공급이나 재화의 수입 거래에 대해 부과되는 것이고( 부가가치세법 제1조 ), 영리목적의 유무에 불구하고 재화와 용역을 공급하는 자(동법에서 사업자라고 칭해짐)는 부가가치세를 납부할 의무가 있는 것이며( 동법 제2조 ), 동법상의 사업자는 사업자등록을 하여야 하는 것이므로( 동법 제5조 ), 변호사가 변호사로서 소송대리와 법률자문서비스라는 용역을 공급하기 위하여 사업자등록을 하였고 부가가치세를 납부한다는 사정만으로는 변호사가 상인이 될 수 있는 것은 아니라고 할 것이다(비록 신청인의 사업자등록증에 "상호"라고 표시된 부분의 기재가 있다고는 하나, 부가가치세법상의 제규정을 살펴보면 이것은 신청인이 등기하고자 하는 바와 같은 상법상의 상호를 의미하는 것은 아니라고 판단된다).

(3) 둘째, 변호사법에 의한 상인성의 제한

변호사는 전문적인 지식을 보유하고 있는 소위 전문직으로서, 사회(법)는 일정한 전문직에 대해서 엄격한 심사를 통해 일정한 지식과 기술을 보유한 것으로 인정되는 자들에게만 그 직무를 수행할 수 있는 자격을 주고 그러한 자격이 없는 자가 전문직의 직무를 수행하는 것을 처벌함으로써 그 독점적인 지위를 보장하여 주고 있는바, 이는 전문직에 종사하는 사람들의 이익을 지켜주기 위함이라기보다 이를 이용하는 일반 공공의 이익을 보호하기 위한 것으로 사회(법)는 일정 전문직에게 독점적인 지위를 보장하는 대가로 공익성의 요청에 따라 영리성을 제한할 수 있다 할 것이고, 변호사라는 전문직에 대해 어느 정도의 공익성을 요구할 것인가, 공익성 때문에 영리성은 어느 정도로 제한되어야 하는가의 문제는 입법정책의 문제라고 할 것인데, 상법에 대한 관계에서 특별법이라고 할 수 있는 변호사법은 변호사는 기본적인 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며( 제1조 ), 공공성을 지닌 법률전문가로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하며( 제2조 ), 당사자 기타 관계인의 위임과 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 하는 것으로 규정하고 있고( 제3조 ), 또 엄격한 자격을 지닌 자만이 변호사로 등록하여 변호사 직무를 수행할 수 있도록 하여 변호사가 아니면서 변호사의 직무를 행하는 자를 처벌하는 규정을 두고 있으며, 특히 제38조 에서 겸직제한 규정을 두어 변호사가 소속 지방변호사회의 허가없이 상업 기타 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원, 이사 또는 사용인이 될 수 없는 것으로 규정하고 있어, 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것은 상업이나 영리를 목적으로 하는 업무가 아닌 것으로, 즉 상행위가 아닌 것으로 천명하고 있다고 보아야 할 것이고, 더 나아가서는 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것이 상행위가 되어서는 안된다는 것을 천명하고 있다고 보아야 할 것이다.

따라서 변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 범위 내에서는 그 직무 수행은 상행위가 아니며 변호사는 상인이 될 수 없다고 보아야 할 것이고, 변호사가 변호사의 직무 이외의 다른 상업이나 영리활동을 상인으로서 영위하고자 한다면 소속 지방변호사회의 허가를 받거나 변호사의 직무에 대해서는 휴업하여야 한다고 할 것이다( 변호사법 제38조 제3항 ).

3. 결 론

신청인이 이 사건 상호신설등기신청시에 신청인의 영업으로 기재한 것 중 법률서비스업이 변호사로서의 직무수행을 뜻한다는 것은 신청인이 주장하는 바인바 변호사로서의 직무수행이 상행위가 될 수 없다는 점은 앞서 보았고, 기타 나머지 영업에 대해서는 신청인이 등록하여 활동하는 현직의 변호사이므로 이 사건 상호신설등기신청시에 신청인이 이를 영리활동으로 하기 위한 소속 지방변호사회의 허가를 받았다는 자료를 제출한 바 없으므로 등기관이 이 사건 상호신설등기신청에 대하여 비송사건절차법 제159조 제2호 에 해당한다는 이유로 이를 각하한 처분은 정당하다 할 것이다.

따라서 신청인의 이의신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.