원고가 금전소비대차계약을 합의해지한 사실을 입증하여야만 피고 대한민국의 승낙의 의사표시를 구할 수 있음

피고 대한민국의 압류는 이 사건 근저당권이나 피담보채권이 후발적 사유로 소멸하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효함, 원고는 금전소비대차계약을 합의해지한 사실을 입증하여야만 피고 대한민국의 승낙의 의사표시를 구할 수 있음

민법 제214조소유물방해제거,방해예방청구권

2016가합549405근저당권말소

송AA 외 1명

대한민국 외 1명

2016. 11. 17.

2016. 12. 15.

1. 피고 이BB은 원고들에게 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 서울남부지방법원 구로등기소 2016. 2. 23.접수 제11326호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고들과 피고 이BB 사이에 생긴 부분은 피고 이BB이, 원고들과 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고들이 각 부담한다.

청 구 취 지

제1항과 같은 판결 및 피고 대한민국은 제1항 기재 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

1. 기초사실

가. 원고들이 각 1/2의 지분으로 공유하고 있는 별지목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 서울남부지방법원 구로등기소 2016. 2. 23. 접수 제11326호로 채무자 원고들, 근저당권자 피고 이BB, 채권최고액 200,000,000원으로 된 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다) 설정등기가 마쳐져 있다.

나. 피고 대한민국은 2016. 7. 22. 피고 이BB에 대한 189,746,960원의 국세채권에 기하여 피고 이BB의 원고들에 대한 위 근저당권부 채권을 압류하였고, 2016. 7. 28. 그 압류등기가 경료되었다.

[인증근거] 갑제1호증의 1 내지 4, 을나제1, 2호증, 서울남부지방법원에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 피고 이BB에 대한 청구

가. 원고들이 피고 이BB한테서 2억 원을 차용하기로 하는 금전소비대차계약을 체결하고 그 담보로 이 사건 근저당권설정등기를 경료하여 주었으나 피고 이BB이 위 돈을 마련하지 못하여 결국 원고들과 피고 이BB이 위 금전소비대차계약을 합의 해지한 사실은 원고들과 피고 이BB 사이에 다툼이 없다.

나. 그렇다면 피고 이BB은 원고들에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 피고 대한민국에 대한 청구

가. 당사자들의 주장

원고들은, 자신들이 피고 이BB에게서 차용하기로 한 2억 원을 결국 받지 못하여 그 금전소비대차계약을 합의 해지하였으므로 담보로 설정해준 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채권이 부존재하므로 말소되어야 하고, 이에 터잡은 근저당권부 채권 압류등기의 명의자인 피고 대한민국은 위 등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고 대한민국은 ① 이 사건 근저당권의 피담보채권은 금전소비대차계약이 아니라 피고 이BB과 장CC이 원고들에게 5억 5,000만원을 투자하고 매월 200만 원씩 받아가는 투자계약에 기한 금전채권일 가능성이 있으며, ② 원고들이 작성한 차용증서(갑제3호증)에 '선불된 년 3,400만 원씩 입금된 돈은 정산하여 공제한다'고 기재되어 있는 점으로 보아 이전부터 금전거래관계가 존재하였을 가능성이 크므로 원고들의 주장에 따를 수 없다고 다툰다.

나. 판단

(1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조).

한편, 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조).

(2) 살피건대 갑제2, 3호증의 각 기재에 의하면 원고들이 2016. 2. 5. 피고 이BB, 장CC에게 '5억 5,000만 원을 투자함에 있어 2016. 2. 6., 같은 달 29. 및 같은 해 3. 30.까지 각 1억 원씩 입금하고, 나머지는 피고 이BB이 오류동 근저당권까지 합산하여 동번지에 공동으로 근저당권을 한다. 장CC에게는 매월 200만 원을 말일 기준 입금하고 총 정산은 1년 단위로 한다. 피고 이BB에게도 매월 200만 원씩 송금한다'는 내용의 사실확인서를 작성하여 준 사실, 원고들이 2016. 2. 29. 2억 원을 변제기일 2019. 2. 29.로 정하여 차용하며 변제기일까지 매월 200만 원씩 입금하며 2년 동안의 약정금을 일년에 6,000만 원씩 2회를 입금한다. 기 선불된 년 2400만 원씩 입금된 돈은 정산하여 공제한다'는 내용의 차용증서를 작성한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으며, 원고들이 피고 이BB에게서 2억 원, 장CC에게서 3억 5,000만 원을 차용하는 내용의 위 사실확인서(갑제2호증)를 작성한 후 피고 이BB에게 이 사건 근저당권을, 장CC에게 같은 날 같은 등기소 접수 제11325호로 채무자 원고들, 채권최고액 3억 원으로 된 근저당권을 설정하여 주었고, 그 후 또 다른 차용증서(갑제3호증)를 피고 이BB에게 작성하여 준 사실은 원고들 스스로 인정하고 있다.

위 인정사실에 의하면 이 사건 근저당권은 원고들과 피고 이BB이 체결한 금전소비대차계약에 의한 채권채무관계가 적법하게 이루어진 상태에서 성립되었다고 할 것이므로 이에 기초한 피고 대한민국의 압류는 이 사건 근저당권이나 그 기초가 되는 피담보채권이 후발적 사유로 소멸하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이다.

따라서 원고들이 그 주장과 같이 피고 이BB이 차주인 원고들에게 목적물인 금전을이용하게 할 의무를 위반하여 합의해지 하였음을 입증하여야만 이 사건 근저당권의 말소등기에 대한 피고 대한민국의 승낙의 의사표시를 구할 수 있을 것인데, ① 금전을 차용하지 않은 채 먼저 근저당권을 설정하여 주는 것이 금전거래관계에 있어서 상당히 이례적인 점, ② 원고들이 이 사건 근저당권설정일로부터 상당기간 금전을 차용하지 못하였다고 하면서도 피고 대한민국이 압류등기를 하기 전까지는 피고 이BB에게 금전대여를 촉구하거나 이 사건 근저당권의 말소를 요청하였다는 증거를 제출하지 못하는 점, ③ 피고 대한민국이 압류등기를 하기 전에 원고들과 피고 이BB이 합의해지를 하였다면 공동으로 말소등기신청을 하지 않을 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면 갑제4호증의 기재만으로는 원고들의 주장 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고들의 피고 대한민국에 대한 주장은 이유가 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고들의 피고 이BB에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.