조심2011서0332 (2011.04.04)

양도

취소

토지·건물을 취득하여 건물멸실 후 건물신축판매업으로 사업자등록하고 건축허가서를 제출하는 것은 사업소득으로 과세해야함

소득세법 제19조【사업소득】 소득세법 제88조【양도의 정의】

조심2009중4147 /

OO세무서장이 2010.7.15. 청구인에게 한 2008년 귀속 양도소득세 42,109,990원의 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2006.9.1. OOOOO OOO OOO OOOOOO에서 서비스업을 영위하는 것으로 하여 ‘OO’이라는 상호로 사업자등록을 하였고, 2006.9.26. 다음 <표1>과 같이 OOO 외 7인으로부터 OOOOO OOO OOO OOOOO 외 4필지 토지 677㎡ 및 지상건물을 취득하여 2006.12.18. 지상건물을 멸실하였으며,

<표1> 토지 및 건물 취득 내역

이후 OOOOO OOOO에서 취득한 토지 인근을 향촌 주거환경 개선사업구역으로 지정하였고, 청구인은 2008.8.26. OOOOO OOO OOO OOOOO 대 60㎡ 및 같은 곳 80-108 대 44㎡, 합계 104㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 다음 <표2>와 같이 OOOOO OOOOO에게 교환양도하고 양도소득세를 신고하지 아니하였다.

<표2> 토지 교환내역

나. 처분청은 쟁점토지 교환으로 발생한 소득을 양도소득세 과세대상으로 보아 양도가액 372,268천원, 취득가액 289,752천원으로 하여 2010.7.15. 청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 42,109,990원을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2010.10.1. 이의신청을 거쳐 2010.12.29. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인은 2006.9.26. 인천광역시 OOO OOO OOOOO 외 4필지 토지 및 건물을 취득하여 2006.12.18. 지상건물 멸실을 완료하는 등 당초부터 상가를 신축·분양할 목적을 갖고 있었고, 2008.8.20. 쟁점토지 소재지를 사업장으로 하여 부동산매매업(건물신축판매업)으로 사업자등록을 완료하였으며, 2006.12.7.부터 OOOOO OO구청에서 쟁점토지 일대를 향촌구역 주거환경개선사업지구로 지정하고 주진입도로 하단부 현지개량지역 부지정형화를 추진하여 2008.8.26. 쟁점토지를 불가피하게 OOOO에 교환양도하게 되었고, 교환양도시 당초 사업목적에 필요한 토지를 추가로 취득하여 2008.9.12. 건축허가를 받아 4층 규모의 근린생활시설을 신축하여 2009.11.11. 사용승인을 받았는바,

쟁점토지 양도 이전부터 부동산매매업으로 사업자등록을 마치는 등 사업목적을 대외적으로 표방하고, 상가신축을 목적으로 취득한 토지를 남동구청의 공익사업(쟁점토지는 향촌지구 진입도로에 편입되었다) 추진에 따라 불가피하게 양도하였으므로, 쟁점토지의 교환으로 발생한 소득은 양도소득세 과세대상이 아니라 종합소득세 과세대상이다.

나. 처분청 의견

청구인이 2006.9.1. OOO’이라는 상호로 서비스업(서적대여)으로 사업자등록한 후, 2008.8.20. 주업종을 부동산업(건물신축판매업)으로 정정신고하면서 2008년 귀속 종합소득세 신고시 일반건축공사 필요경비 22,405천원만을 기장하여 결손으로 신고하였고, 2006년∼2009년 귀속 종합소득세 신고시에는 쟁점토지 양도와 관련된 내용을 장부에 전혀 반영한 사실이 없으므로 부동산매매업을 표방하였다고 하는 청구인의 주장은 사실과 다르고,

청구인은 쟁점토지를 OOOO의 토지와 교환한 후 근린생활시설을 2009.11.11. 완공하였으므로 사업소득으로 종합소득세 과세대상이라고 주장하나, 사업소득은 교환으로 취득한 토지와 기존토지에 4층 근린생활시설인 OOOOO를 분양하여 발생하는 소득이 이에 해당하고, 직접적으로 사업성을 표방한 것으로 볼 수 있는 건축허가 이전에 쟁점토지를 교환양도한 것이므로, 청구인이 쟁점토지를 소득분류상 일시적·비반복적으로 사업성없이 단순양도한 것이므로 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점토지 교환으로 발생한 소득이 양도소득세 과세대상인지 종합소득세 과세대상인지 여부

나. 관련법령

(1) 소득세법

제19조【사업소득】① 사업소득은 당해년도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

11. 부동산업(부동산임대소득에 해당하는 사업 및 제12호의 규정에 의한 부동산매매업을 제외한다. 이하 같다), 임대업 및 사업서비스업에서 발생하는 소득

12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득

제88조【양도의 정의】① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. (후단 생략)

(2) 소득세법 시행령(2010.2.18. 대통령령 제22034호로 삭제되기 전의 것)

제34조【부동산매매업의 범위】법 제19조 제1항 제12호에서 “대통령령이 정하는 부동산매매업”이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 2006.9.1. 상호를 ‘OO’으로 하여 OOOOO OOO OOO OOOOOO에서 서비스업(서적대여)을 영위하는 것으로 하여 사업자등록하고, 2006.9.26. 쟁점토지를 포함한 토지 및 건물의 소유권을 취득하였다가 2006.12.18. 그 지상건물을 멸실한 사실이 심리서류에 의해 확인된다.

(2) 청구인이 2008.7.18. OOOOO OOOO OO지적과에 건물 신축허가서(3층 이상 10층 미만 등)를 제출하고, 2008.8.20. 기존의 사업자등록을 서비스업에서 부동산업(건물신축판매)으로 정정하여 다시 등록하였으며, 2008.8.22. 기제출한 건축허가를 취하한 사실이 사업장등록증 및 OOOOO OO구청에서 발급한 민원신청확인서에 의해 확인되며,

제출한 건축허가 취하에 대해 청구인은 당시 OOOOO OO구청에서 추진하는 “향촌구역 주거환경개선사업”과 관련하여 청구인이 취득한 부동산이 주 진입도로(OOOOOOO선) 하단부 현지개량지역에 대한 부지정형화 대상에 포함되어 건축허가가 나지 아니하여 부득이 취하한 것이라고 소명하였다.

(3) OOOOO OO구청장이 2006.12.18. 청구인 등에게 “향촌구역 현지개량지역 정산(매각예정) 면적 사전 통보”라는 제목으로 보낸 공문은, “OOO에서 추진 중인 향촌구역 주거환경개선사업 주 진입도로(OOOOOOO선) 하단부 현지개량지역에 대한 부지정형화에 대하여, 금번 향촌구역 주거환경개선계획(변경)에 반영하여 공람·공고(기간 2006.12.13.∼12.26.)하였음을 알려드리며, 현지개량 부지정형화에 따른 구유지 정산면적(매각예정)에 대하여 향후 추진계획을 사전통보한다”라고 되어 있고,

위와 관련하여 청구인은 2008.8.21. OOOOO OO구청장과 토지교환계약을 체결하고, 2008.8.26. 향촌 주거환경개선사업과 관련하여 청구인 소유의 쟁점토지 104㎡와 구유지 9필지 290㎡를 교환하였다.

(4) 쟁점토지를 교환한 후, 청구인은 2008.9.1. OOOOO OO구청에 다시 건축허가서를 제출하였고, 이에 OOOOO OO구청은 2008.9.12. 건물 신축을 허가(허가번호 : OOOOOOOOOOOOOOOOO)하였는바, 대지 위치 및 면적이 OOOOO OOO OOO OOOOO 외 13필지 861㎡로 되어 있어 건물 신축부지에 청구인이 교환으로 취득한 토지가 포함되었고, 건축물의 주용도는 제1종 근린생활시설(의원, 소매점)이고 건축면적은 558.63㎡(연면적 2,980.62㎡)으로 되어 있다.

(5) 청구인은 이후 OOOOOO’라는 상호로 지하 1층, 지상 5층의 상가를 신축하였고, 2009.11.11. 인천광역시 남동구청으로부터 사용승인을 받았으며, 건물 외벽에 상가 분양을 알리는 대형 현수막을 설치하고, 부동산 TV, 상가뉴스레이다 등의 인터넷 매체를 통해 분양자 모집광고를 한 사실이 심리자료에 나타난다.

(6) 청구인이 2008.3.18. OOO OOO OOO OOO OOOOOO에서 ‘고부건설’이라는 상호로 건설업(주택신축판매업)으로 사업자등록한 사실이 사업자등록증에 나타난다.

(7) 살피건대, 부동산의 양도로 인한 소득이 「소득세법」상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 하는 것인바(조심 OOOOOOOOO, 2010.1.28. 외 다수, 같은 뜻임),

청구인이 쟁점토지 교환이전에 다수의 토지 및 건물을 취득하여 지상건물을 멸실한 다음 건물신축판매업으로 사업자등록하고 건축허가서를 제출한 점, OOOOO OOOO에서 추진하는 향촌구역 주거환경개선사업과 관련하여 쟁점토지를 교환하고 일부 토지를 취득하여 그 지상에 상가 건물을 신축하고, 이를 분양하기 위하여 광고한 사실이 확인되는 점, 이 밖에도 2008.3.18. OOO OO시에서 고부건설로 사업자등록한 사실이 있는 점 등을 종합하여 보면, 쟁점토지 교환은 청구인이 사업영위를 대외적으로 표방한 상가 신축과 밀접한 관련이 있다 할 것이고 일시적 · 우발적인 성격의 양도로는 보기 어려우므로, 처분청이 쟁점토지의 교환으로 발생한 소득에 대해 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이라고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.