[1] 상소제기기간이 도과한 후에 상소를 취하한 경우 그에 상응한 미결구금일수를 형기에 산입할 것인지에 대하여는 명문의 규정이 없으나, 형법, 형사소송법 등 관련 규정과 헌법재판소 2000. 7. 20. 자 99헌가7 결정 취지 등에 비추어 보면, 미결구금은 형의 집행이 아니어서 성질상 당연히 그 기간을 형기에 산입하여야 하는 것은 아니지만, 피고인의 인신을 구속하여 자유를 박탈하는 고통을 주는 면에서 형의 집행과 유사하므로, 그 일부를 산입대상에서 제외할 수 있는 근거 규정이 존재하지 않는 한 원칙적으로 이를 전부 산입하는 것이 옳고, 상소제기기간 경과 후 상소를 취하하기까지의 기간 전부를 미결구금일수 산입대상에서 제외하는 것은 아무런 근거 규정 없이 피고인에게 불이익한 처분으로써, 남상소 방지나 다른 피고인들과의 형평성 등 정책적인 판단만으로 이를 허용할 수는 없다. [2] 검사가 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)으로 징역 2년을 선고받고 당일 비약상고장을 제출하였다가 이를 취하하였다가 이를 취하한 사안에서, 상소제기기간 경과 후 상소를 취하하기까지의 기간 전부를 미결구금일수 산입대상에서 제외하는 것은 아무런 근거 규정 없이 피고인에게 불이익한 처분으로서, 남상소 방지나 다른 피고인들과의 형평성 등 정책적인 판단만으로 이를 허용할 수는 없다고 한 사례.

피고인

검사

창원지방법원 2007.7.9. 자 2007초기546 결정

이 사건 즉시항고를 기각한다.

1. 기초사실

가. 피고인은 창원지방법원 2005고단2008호 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 피의사실로 2005.9.13. 징역 2년을 선고받고, 당일 비약상고장을 제출하였다가 2005. 10. 6. 이를 취하하였다.

나. 비약상고 취하로 2005. 10. 6. 피고인에 대한 위 판결이 확정되자, 검사는 2005. 10. 17. 판결확정일을 형기기산일로 한 형 집행지휘 처분을 하면서 위 판결에서 산입을 명한 미결구금일수 40일과 상소제기기간에 해당하는 8일만을 그 형기에 산입하고, 상소제기기간이 경과한 때부터 위 비약상고 취하로 판결이 확정되기 전까지의 기간은 그 산입대상에서 제외하였다.

2. 판단

상소제기기간이 도과한 후에 상소를 취하한 경우 그에 상응한 미결구금일수를 형기에 산입할 것인지에 대하여는 명문의 규정이 없다.

그러나 형법, 형사소송법 등 관련 규정과 헌법재판소 2000. 7. 20. 자 99헌가7 결정 취지 등에 비추어 보면, 미결구금은 형의 집행이 아니어서 성질상 당연히 그 기간을 형기에 산입하여야 하는 것은 아니지만, 피고인의 인신을 구속하여 자유를 박탈하는 고통을 주는 면에서 형의 집행과 유사하므로, 그 일부를 산입대상에서 제외할 수 있는 근거 규정이 존재하지 않는 한 원칙적으로 이를 전부 산입하는 것이 옳고, 상소제기기간 경과 후 상소를 취하하기까지의 기간 전부를 미결구금일수 산입대상에서 제외하는 것은 아무런 근거 규정 없이 피고인에게 불이익한 처분으로써, 남상소 방지나 다른 피고인들과의 형평성 등 정책적인 판단만으로 이를 허용할 수는 없다고 봄이 상당하다.

같은 취지에서 검사의 이 사건 형 집행지휘 처분을 최소한 원심판단은 정당하므로, 이 사건 즉시항고는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 김종기(재판장) 노유경 김태환