[사건번호]조심2012서3716 (2014.06.24)

[세목]법인[결정유형]기각

[결정요지]쟁점계약금이 위약금으로 대체된 것으로 보이므로 이를 익금에 산입함이 타당하고, 이와 관련한 매수계약자의 채무 대위변제에 따른 구상채권이 동일 사업연도에 대손이 확정되었는지 여부가 객관적인 증빙에 의하여 확인되지 아니하는 점 등을 종합할 때, 처분청의 이 건 과세처분은 잘못이 없음

[관련법령] 법인세법 제15조

[참조결정]조심2012서0199

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구법인(1955.5.13. 설립되어 섬유제품 제조·가공 및 도·소매업, 건설업, 부동산임대 및 분양공급업 등을 영위하는 상장법인)은 2006.8.7. 주식회사OOO(2013.12.31. 폐업한 법인으로서, 이하 “OOO”라 한다)과 주상복합아파트 개발을 목적으로 취득하였던 OOO대 705.5㎡ 외 29필지(합계 6,033.2㎡로서 이하 “쟁점토지”라 한다)를 OOO원에 양도하는 계약을 체결하고, 같은 날 쟁점토지에 OOO를 채무자로 하여 채권최고액 OOO원의 근저당권을 설정하여 주었으며, OOO는 동 근저당에 근거하여 OOO(이하 “OOO”이라 한다)으로부터 대출을 받아 계약금 OOO원(이하 “쟁점계약금”이라 한다)을 청구법인에 지급하였다.

이후 OOO의 대출금 미상환에 따른 OOO의 쟁점토지에 대한 임의경매신청 등에 따라 청구법인은 2008.8.6. OOO의 대출금 채무 OOO원(이하 “쟁점채무”라 한다)을 변제하였고, 2008.12.1. 쟁점토지 매매계약은 해지되었다.

나. OOO(이하 “조사청”이라 한다)은 청구법인에 대한 법인통합조사를 실시하여, 쟁점계약금을 OOO의 귀책에 따라 반환의무가 없는 위약금으로 보아 이를 익금에 산입하는 등 하여 2012.6.5. 청구법인에게 2008 사업연도분 법인세 OOO원을 경정·고지하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2012.8.20. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 쟁점토지의 매수를 추진하면서 OOO에서 계약금에 대한 담보조로 계약금의 OOO 상당을 채권최고액으로 하는 근저당권 설정을 요구하였고, 그에 따른 대출금이 그대로 청구법인에 계약금으로 입금되므로 채무불이행에 따른 변제의무도 동 금액과 대체되어 손실이 발생할여지가 없다는 판단에 따라 매매계약과 근저당권설정계약을 체결한 것인바, 계약조건에 따라서 OOO의 채무불이행시 청구법인이수령한 계약금으로 변제·충당은 예견되는 것이고 실제 쟁점계약금으로OOO의 채무에 충당(곧, 쟁점계약금 상당액의 사실상 사용수익 및 귀속자는 청구법인이므로 구상채권이 발생할 이유가 없다)되었으므로 실질적으로 계약금이 반환된 것과 동일하여 위약금(수익)이 발생하였다고 볼 수 없는 것이며,

설령 쟁점계약금을 위약금(익금)으로 보더라도, 당초 계약금 담보목적으로 설정된 근저당권이므로 채무불이행에 따른 손실의 발생여지가없다고 판단한 점, OOO가 청구법인의 의사와 관계 없이 계약금을초과하여 대출받아 임의사용하고 채무불이행하고 매매계약서상 의무도이행하지 않음에 따라 계약해지와 함께 담보제공한 쟁점토지의 보전을위해 불가피하게 쟁점채무를 변제함으로써 손실OOO이 발생한 점, 이 건은 사실상 자금 능력이 없는 OOO의 부동산 매매계약을가장한 대출금 사기사건인 점 등을 볼 때, 대위변제한 OOO은 사업과관련하여 사기계약에 따라 불가피하게 발생한비용인바, 위약금으로 익금산입하는 금액에 대응하는 경비로 손금산입하여야한다.

(2) 설령, 대위변제한 금액 상당액의 구상채권이 발생한다고 하더라도,「법인세법」상 관련 대손금이 손금산입되지 않은 “채무보증”에따른 구상채권으로 볼 수 없는바, 관련 규정의 신설취지 등을 보면 위채무보증은「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제10조의2(계열회사에 대한 채무보증의 금지)를 근간으로 하여서 인적 보증만을 제한한 것이므로 물적보증은 제한대상 채무보증에 포함되지 아니하는 것으로 해석되고, 현재OOO가 무재산 등으로 채권회수가 불가능하므로 이를 대손금으로손입산입하여야 한다.

나. 처분청 의견

(1)청구법인은 쟁점계약금이 OOO의 채무에 충당되어 실질적으로 OOO에 반환되었으므로 위약금이 발생하지 않는다고 주장하고 있으나, 쟁점토지 매매계약서 제7조는 OOO의 위약시 계약금을 포기하고 계약을 해지할 수 있도록 규정하여 청구법인이 쟁점계약금을 반환할 의무가 없고, 이후 청구법인은 OOO의 쟁점채무를 변제하였고 그에 따라 쟁점계약금과 별도로 동 금액에 상당하는구상권(채권)을 획득하게 된 것이며, 실질적인 채무자가 청구법인이어서구상채권이 발생하지 아니하였다는 주장도 당초 근저당권의 설정이 OOO의 계약금 조달을 원활하게 하기 위한 것이었고, 차입금OOO도 쟁점토지 매매계약의 발효를 위한 계약금, 사업운영비 사용 등OOO의 사업에 사용되는 등 거래의도, 경제적 실질 및 효과를 무시하고 동 채권상당액을 자산에 계상하지 아니한 것을 합리화하는 것일 뿐이다.

아울러, 쟁점토지에 설정된 근저당권을 말소하고 원상회복하기 위하여 지출한 쟁점채무 상당액을 익금산입한 위약금에 대응하는 경비로손금산입하여야 한다고 주장하나, 동 OOO은 청구법인의 근저당권 설정행위로 인해 발생한 것으로 OOO의 잔금 미지급에 기한 매매계약 해지로 인해 발생한 위약금과는 인과관계가 없으므로 청구주장은 이유 없다 할 것이다.

(2) 청구법인은 물상보증인의 대위변제로 인한 구상채권은「법인세법」상 대손금으로 손금산입할 수 없는 “채무보증에 따른 구상채권”에해당하지 아니한다고 주장하고 있으나, 청구법인이 대위변제한 OOO중 쟁점계약금 상당액을 초과하는 OOO을 스스로 세무조정을 통해손금불산입하였고, 나머지 대위변제액(쟁점계약금 상당액)을 자산으로계상하거나 대손금으로 손금에 산입하지 않은 상황에서, 불복의 대상이되는 처분청의 어떠한 처분도 없었으므로 청구주장은 전혀 이유 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점계약금이 위약금으로서 익금산입대상인지 여부 및 익금일경우 대위변제한 금액의 대응경비로서의 손금산입 여부

②대위변제 금액 상당액의 구상채권이 발생하였다고 할 경우, 동 구상채권의 회수가능성이 없는 것으로 보아 손금산입할 수 있는지 여부

나. 관련 법령

(1) 법인세법 제4조 (실질과세) ①자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 실질상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다.

②법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득·수익등의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 이를 적용한다.

제15조 (익금의 범위) ①익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.

제19조 (손금의 범위) ①손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.

②제1항의 규정에 의한 손비는 이 법 및 다른 법률에 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.

제34조 (대손충당금등의 손금산입) ①내국법인이 각 사업연도에 외상매출금·대여금 기타 이에 준하는 채권의 대손에 충당하기 위하여 대손충당금을 손금으로 계상한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액의 범위안에서 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입한다.

②내국법인이 보유하고 있는 채권중 채무자의 파산등 대통령령이 정하는 사유로 회수할 수 없는 채권의 금액(이하 이 조에서 "대손금"이라 한다)은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입한다.

③제1항 및 제2항의 규정은 다음 각호의 1에 해당하는 채권에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.

1.채무보증(대통령령이 정하는 채무보증을 제외한다)으로 인하여 발생한 구상채권

2. 제28조 제1항 제4호 나목에 해당하는 것

④제1항의 규정에 의하여 대손충당금을 손금으로 계상한 내국법인이 제2항의 규정에 의한 대손금이 발생한 경우에는 그 대손금을 대손충당금과 먼저 상계하여야 하고, 대손금과 상계하고 남은 대손충당금의금액은 다음 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 익금에 산입한다.

(2) 법인세법 시행령 제61조 (대손충당금의 손금산입) ④법 제34조 제3항 제1호에서 "대통령령이 정하는 채무보증"이라 함은 다음 각호의 채무보증을 말한다.

1. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제10조의2 제1항 각호의 1에 해당하는 채무보증

2. 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 금융기관 등과 제17조의2 제8항 제2호의 법인이 행한 채무보증

3. 법률에 의하여 신용보증사업을 영위하는 법인이 행한 채무보증

제62조 (대손금의 범위) ①법 제34조 제2항에서 "대통령령이 정하는 사유로 회수할 수 없는 채권"이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 「상법」에 의한 소멸시효가 완성된 외상매출금 및 미수금

2. 「어음법」에 의한 소멸시효가 완성된 어음

3. 「수표법」에 의한 소멸시효가 완성된 수표

4. 「민법」에 의한 소멸시효가 완성된 대여금 및 선급금

5. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 회생계획인가의 결정 또는 법원의 면책결정에 따라 회수불능으로 확정된 채권

6. 「민사집행법」 제102조의 규정에 의하여 채무자의 재산에 대한 경매가 취소된 압류채권

7. 물품의 수출 또는 외국에서의 용역제공으로 인하여 발생한 채권으로서 외국환거래에 관한 법령에 의하여 한국은행총재 또는 외국환은행의 장으로부터 채권회수의무를 면제받은 것

8.채무자의 파산, 강제집행, 형의 집행, 사업의 폐지, 사망, 실종, 행방불명으로 인하여 회수할 수 없는 채권

9. 부도발생일부터 6월 이상 경과한 수표 또는 어음상의 채권 및 외상매출금(중소기업의 외상매출금으로서 부도발생일 이전의 것에 한한다). 다만, 당해 법인이 채무자의 재산에 대하여 저당권을 설정하고 있는 경우를 제외한다.

10. 「국세징수법」 제86조 제1항의 규정에 의하여 납세지 관할세무서장으로부터 국세 결손처분을 받은 채무자에 대한 채권(저당권이 설정되어 있는 채권을 제외한다)

11. 회수기일을 6월 이상 경과한 채권중 회수비용이 당해 채권가액을 초과하여 회수실익이 없다고 인정되는 10만원 이하(채무자별 채권가액의 합계액을 기준으로 한다)의 채권

12. 제61조 제2항 각호외의 부분 단서의 규정에 의한 금융기관(이하 이 호에서 "금융기관"이라 한다)의 채권(제61조 제2항 제21호의 규정에 의한 여신전문금융회사중 신기술사업금융업자의 경우에는 신기술사업자에 대한 것에 한한다)중 다음 각목의 1에 해당하는 채권

가.금융감독원장이 기획재정부장관과 협의하여 정한 대손처리기준에 따라 금융기관이 금융감독원장으로부터 대손금으로 승인받은 것

나. 금융감독원장이 가목의 기준에 해당한다고 인정하여 대손처리를 요구한 채권으로서 금융기관이 대손금으로 계상한 것

13. 삭제 <2000.12.29.>

14. 제61조 제2항 제24호의 규정에 의한 법인의 창업자에 대한 채권으로서 중소기업청장이 기획재정부장관과 협의하여 정한 기준에 해당한다고 인정한 것

15. 채무자와 법 제52조에 따른 특수관계에 있는지 여부를 불문하고 채권의 일부를 조기 회수하기 위하여 해당 채권의 일부를 불가피하게 포기한 경우 그 포기한 채권. 다만, 채권의 포기가 법 제52조에 따른 부당행위에 해당하는 경우를 제외한다.

③ 제1항 각호의 1에 해당하는대손금은 다음 각호의 날이 속하는 사업연도의 손금으로 한다.

1.제1항제1호 내지 제7호에 해당하는 경우에는 당해 사유가 발생한 날

2.기타의 경우에는 당해 사유가 발생하여 손금으로 계상한 날

(3) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제10조의2 (계열회사에 대한 채무보증의 금지) ①일정규모 이상의 자산총액 등 대통령령이 정하는 기준에 해당되어 제14조(상호출자제한기업집단등의 지정)제1항의 규정에 따라 지정된 기업집단(이하 "채무보증제한기업집단"이라 한다)에 속하는 회사(금융업 또는 보험업을 영위하는 회사를 제외한다. 이하같다)는국내계열회사에 대하여 채무보증을 하여서는 아니된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 채무보증의 경우에는 그러하지 아니하다.

1.「조세특례제한법」에 의한 합리화기준에 따라 인수되는 회사의 채무와 관련하여 행하는 보증

2. 삭제

3. 기업의 국제경쟁력강화를 위하여 필요한 경우 기타 대통령령이 정하는 경우의 채무에 대한 보증

②제1항에서 "채무보증"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 국내금융기관의 여신과 관련하여 채무보증제한기업집단에 속하는 회사가 국내계열회사에 대하여 행하는 보증을 말한다.

1. 「은행법」에 의한 금융기관과 한국산업은행·한국수출입은행·장기신용은행 및 중소기업은행

2. 삭제 <1998.1.13.>

3. 「보험업법」에 의한 보험회사

4. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 투자매매업자·투자중개업자 및 종합금융회사

5. 삭제 <2007.8.3.>

6. 기타 대통령령이 정하는 금융기관

(4) 소득세법 제21조 (기타소득) ①기타소득은 이자소득·배당소득·부동산임대소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득외의 소득으로 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.

10. 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금

(5) 소득세법 시행령 제41조 (기타소득의 범위 등) ⑦법 제21조 제1항 제10호에서 "위약금 또는 배상금"이라 함은 재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상으로서 그 명목 여하에 불구하고 본래의 계약의 내용이 되는 지급자체에 대한 손해를 넘는 손해에 대하여 배상하는 금전 또는 기타 물품의 가액을 말한다. 이 경우 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 반환받은 금전 등의 가액이 계약에 의하여 당초 지급한 총금액을 넘지 아니하는 경우에는 지급자체에 대한 손해를 넘는 금전 등의 가액으로 보지 아니한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점토지 매매계약서,저당권설정계약서, 청구법인 예금계좌 거래내역, 입금확인증, 대체전표, 쟁점토지등기부등본, 관련 민·형사 기록, 법인사업자 조사종결 보고서(쟁점토지 관련 계약금 과세, 계약금 및 보증채무에 대한 세무조정 검토내용 포함) 등의 심리자료에 의하면 다음의 사실이 나타난다.

(가)2006.8.7. 청구법인과 OOO는 쟁점토지를 합계 OOO원에 매매하는 계약을 체결하였으며, 계약의 세부내용은 다음과 같다.

- 다음 -

ㅇ OOO는 매매대금의 OOO 상당액인 쟁점계약금을2006.8.7. 지급하고, 나머지 OOO 상당액인 잔금 OOO원을 2007.1.30. 지급(제1조 대금지불)

ㅇ청구법인의 통장에 계약금이 입금됨과 동시에계약의 효력이 발생하고, 청구법인은 계약과 동시에 OOO 및 OOO가 지정한 자에게 설정서류를 교부하고 계약금의 OOO 금액의 근저당권을 설정(제6조 계약의 효력)

ㅇOOO가 청구법인에게 잔금을 완불하기전까지 청구법인이 위약시에는 계약금의 배액을 상환하고, OOO가 위약시에는 계약금을 포기하고 이 계약을 포기할 수 있으며,

계약 후 잔금지급일 이전까지 OOO의 요청시 잔금지급일에지연비용 OOO원을 지급하는 조건으로 잔금지급일을 2007.4.30.까지 1회에 한하여 연장가능(제7조 계약의 해지)

(나)같은 날, OOO(채권자 겸 저당권자), OOO주택(채무자), 청구법인(담보제공자 겸 근저당권설정자)은쟁점토지에 대하여 채권최고액 OOO의근저당권 설정계약을 하고,OOO는청구법인 예금계좌OOO로 쟁점계약금을 이체하였다.

(다)청구법인은OOO의 쟁점토지 매매계약서상 잔금기일 2차례연장요청(2007.1.26., 2007.5.2.)에 대하여 이를 승인하였으나, 2007.6.29. 3차연장요청은 거부하면서, 2007.8.27. 잔금미지급에 의한 계약불이행을사유로 계약해지를 통보하였으며, 이 과정에서 쟁점계약금을 초과한 OOO이대출된 사실을 인지하고, 관련민사(근저당권등기말소, 소유권이전등기청구권 보전 관련 가처분이의 등), 형사(초과대출에 따른 배임죄고소) 쟁송을 제기하였는바,

그 결과 쟁점토지 매매계약은 2008.12.1. 판결에 의하여해제되었으나, 청구법인이 대위변제하여야 할 금액은OOO으로 확정되었고, 형사고소한 관련자들은 모두 혐의없음으로 불기소처분되었다.

1) 민사소송 진행경과는 다음과 같다.

가) 청구법인은 2007년 9월 계약금 지급을 담보하기 위하여 쟁점계약금의 OOO에 해당하는 OOO을 채권최고액으로 하였음에도피담보채무액(=쟁점계약금)을 초과하는 OOO이 대출되었음을 주장하면서, 쟁점계약금과 그에 대한 약정이자 지급시 OOO은 근저당권설정등기 말소절차를 이행할 의무가 있다는 취지의 민사소송을 제기하였고,

법원은근저당권설정계약 당시 OOO 담당자가 청구법인 담당자에게 대출금액이 OOO이라고 고지한 사실, 개발사업을전제로 한 PF담보대출시 통상 개발사업비를 포함하여 대출금액이결정되고 이 건도 쟁점계약금 이외 개발사업비를 담보하기 위하여대출금이 결정된 사실, OOO이2007.12.24.,2007.2.13. 청구법인에게 대출금채무 OOO의 만기가도래하였으니조속한 시일내 미상환시 임의경매절차가 진행된다고통보한 사실,OOO에 2007.1.29., 2007.5.29. 잔금지급기일을연기해준 사실 등에 비추어 이 사건 근저당권의 피담보채무는 대출약정에 기하여발생하는 모든 채무이므로 이와 다른 전제의 청구주장은 이유 없다는 취지의 판결OOO을 하였다.

나) OOO(채권자)가 청구법인(채무자)을 상대로 2008.7.2. 쟁점토지에 대해 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여이에 대한매매, 증여 등 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다는 가처분 결정OOO을받은 후, 청구법인의 계약해지통지(2007.8.27.)에도 불구하고 계약이 유효함을 주장하는 내용증명우편 송부(2008.7.7.)을 송부하자, 청구법인은 위 가처분결정에 이의를 제기하였고,OOO은 2008.12.1. OOO가 잔금지급의무를 이행하지아니할의사를묵시적으로 표명하였다고 봄이 상당하고, 따라서매매계약이적법하게해제되어 피보전권리(소유권이전등기청구권)는소멸된 것으로 결정OOO하였다.

2) 형사절차 진행경과는 다음과 같다.

가) 청구법인은 2007년 9월OOO 대표이사 및 OOO대출담당자가 공모하여 쟁점계약금만 대출될 것으로 기망하여, 쟁점토지를 대출금 담보조로 대출받은 후, 실제로는 OOO의 대출금을 수수하여, 청구법인에 OOO 상당의 손해를 끼쳐 형법 상 배임죄 등을 범하였다는 취지의 고소OOO를 하였고,

나) 검찰은 한정근담보에 의한 근저당권설정계약상 OOO 대표이사의 대출금 OOO은 처음부터 피담보채무로 예정되어 있었다는 이유로 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였다.

(라)OOO은 쟁점토지에 설정된 근저당권에 기하여 2008.3.17. OOO으로부터 임의경매개시결정OOO을 받았고,관련하여 청구법인은 2008.7.30. OOO으로부터 쟁점토지에대한 매각기일(1회 : 2008.8.13. 등) 및 매각결정기일 통지를 받았으며,

청구법인은 2008.8.6. 쟁점토지 관련 근저당채무인 쟁점채무OOO를 변제하였고 그에 따라OOO은 2008.8.7. 근저당권을 해지하고 임의경매신청을 취하하였다.

(마) 청구법인은 쟁점계약금 상당액을 부채로 계상하였다가, 쟁점채무의 지급이 확정된 2008사업연도 쟁점채무와 쟁점계약금의 차액상당액을 잡손실OOO로 인식하였고, 세무조정시 이를 손금불산입하였는바,

조사청은청구법인이 쟁점계약금 상당액을 익금산입하여야함에도 하지 아니하였고, 쟁점채무 변제와 관련하여 계상하여야 할구상채권을 계상하지 아니한 것으로 보고(그에 따른 대손금 인정여부는 그 이후의 문제), 쟁점계약금 상당액을 익금산입하여 과세하였는바, 양자의 회계처리는 다음과 같다.

(바) 청구법인의 회계처리와 관련한 세부주장은 다음과 같다.

1)쟁점채무는OOO의 무자력으로 변제능력이 없는 것으로판단되어 대위변제한 것이며, 구상권이 발생하더라도 회수가 불가능함에 따라, 이를 채권으로 계상하지 아니하고 쟁점계약금 상당액OOO은 계약금의 반환으로 보아 선수금(지급보증확정채무)과상계하고, 계약금을 초과하여 지급한 금액OOO은 잡손실로 계상한 것이며,

2) 처분청 의견과 같이 위약금 발생과 쟁점채무 변제를 별개 거래로 보더라도 지급한 금액은 매매계약조건에 의해 근저당권설정계약을체결한 것이 원인이 되어 불가피하게 지출된 비용이므로 손금대상이며, 이에 대한 회계처리시 쟁점계약금(선수금 등)과 상계하였으므로, 이는 손금으로계상한 것으로 보아 손금산입하여야 하고,

3)대위변제한 금액을 별도 비용항목으로 계상하지 않고 계약금과 상계처리한 사유로 손비로 인정하지 않는다면, 순자산이 감소한손금항목임에도 영원히 법인의 손금으로 인정받지 못하는 결과가 초래하므로

쟁점계약금OOO을 위약금으로 익금산입한다면, 동 금액과상계처리한 변제금액에 대하여도 법인의 손금으로 계상한 것으로보아 손금산입함이 타당하다는 것이다.

<표> 회계처리 예시

(사)쟁점채무 변제에 따른 구상채권이 인정된다 하더라도, 채무자의 무자력으로 회수하지 못한 것이므로 손금으로 인정되어야 하며, 동 구상채권은 그 대손금이 손금불산입 대상인 채무보증에 따른 구상채권도 아니라고 주장하면서 청구법인이 제출한 증빙은 다음과 같다.

1) 1997.12.13. 법률 제5418호로 개정된 「법인세법」제14조 제1항은 채무보증에 의한 과다한 차입을 억제하기 위하여 주권상장법인, 협회등록법인 및「독점규제및공정거래에관한법률」에 의한 대규모기업집단에 속하는 법인이 보증채무를 대위변제함으로써 발생하는 구상채권을 손비로 인정되는 대손충당금의 설정대상 채권에서 제외하도록 한 것인바,

2) 위「법인세법」과 관련된 것으로 보이는「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제10조의2에서 금지하고 있는 채무보증 대상에는 물적담보는 포함되지 않으며OOO, 물상보증은 채무자 아닌 사람이 채무자를 위하여 담보물권을 설정하는 행위이고 채무자를 대신해서 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받는 것이 아니므로 물상보증인은 담보물로서 물적 유한책임만을 부담할 뿐 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아니므로OOO, 청구법인이 근저당권을 설정한 것은 채무보증으로 볼 수 없다는 것이다.

3) 아울러, 2008.12.6. 청구법인의 감사2팀에서 작성한 OOO의 재산현황조사서에는 그 대표자 등에게 여러 차례 유선통화를 시도하였으나 연락두절상태여서 2008년 12월초 사업장 탐문한 바, 간판없이 폐문으로 사실상 휴·폐업 상태이고, 소유한 재산은 전무하며, 근저당권자인 OOO에 대한 지연이자 등 OOO의 채무 외에도 사채가 있음을 저축은행관계자에게 확인하였고, 구상권 청구소송을 제기할 경우 약 OOO의 소송비용이 발생하며, 승소하더라도 무재산으로 채권 회수가 사실상 어려울 것으로 예상되어 소송실익이 없는 것으로 판단된다는 내용이 기재되어 있다.

(2) 쟁점①에 대하여 살펴본다.

(가) 청구법인은 쟁점계약금은 당초부터 OOO의 채무불이행시 변제하기로 예정된 금액으로서 익금산입의 대상이 아니며, 설령 익금산입 대상이라 하더라도 대위변제한 금액을 그 대응경비로서 손금산입하여야 한다는 주장이나,

(나)쟁점토지 매매계약서에 OOO가 잔금 완불하기 전에 위약할 경우 쟁점계약금을 포기하고 계약을 포기하는 것으로 기재되어 있어서 동 계약 내용상 쟁점계약금은 청구법인이 변제할 의무가 없는 위약금으로 청구법인에게 귀속되는바, 이는 「법인세법」제15조(익금의 범위)에서 규정하는 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익에 해당하고, 「소득세법」제21조 (기타소득) 제1항 제10호 및 같은 법 시행령 제41조 (기타소득의 범위 등) 제7항에서 규정한 위약금과 배상금의 정의에 부합하므로, 이를 익금산입한 처분은 타당한 것으로 보이며,

(다) 청구법인은 쟁점계약금을 OOO의 OOO에 대한 차입금 상환에 사용하였으므로, 이를 익금으로 볼 수 없다고 주장하고 있으나, 쟁점토지 매매계약의 해제로 인해 위약금이 청구법인에게 귀속되는 것과 청구법인이 동 금액을 매수인의 차입금 상환에 사용한 것은 별개의 거래이고, 위약금의 사용용도는 청구법인의 자유의사에 따른 것으로 그에 대한 귀책도 청구법인에게 있는바, 그 위약금을 차입금 상환에 사용하였다는 이유로 이를 익금산입대상이 아닌 것으로 보기 어렵고, 더 나아가 OOO 채무의 대위변제액 상당액에 대해서도 지출시점에 별도의 회계처리 없이 바로 손금산입할 수는 없다고 할 것이다.

(3) 쟁점②에 대하여 살펴본다.

(가) 청구법인은 OOO 채무액의 대위변제액에 상당하는 구상채권이 발생하였다고 하더라도 동 채무는 그 대손금이 손금불산입 대상도 아니며, OOO의 폐업 등으로 인하여 회수할 수 없는 것이 명백한 이상 대손금으로서 손금산입하여야 한다는 주장인바,

(나) 「법인세법」제34조 제3항 제1호와 같은 법 시행령 제61조 제4항은「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」제10조2 제1항 각호에 규정된 것 등을 제외한 채무보증으로 인하여 발생한 구상채권의 대손금은 손금에 산입하지 아니하도록 규정하고 있고, 동 규정은 1997년 우리나라가 외환위기를 겪게 되면서 그 원인으로 지적된 채무보증으로 인한 과도한 차입을 억제하고, 이를 통하여 기업의 재무구조 건실화를 유도하고 구조조정을 촉진할 목적으로 개정된 것인바, 이러한 입법목적 등을 감안할 때, 과도한 경제력의 집중 방지 등을 목적으로 하는「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에서 금지하는 채무보증에 물적보증은 포함하지 않더라도「법인세법」에서도 이와 동일하게 해석할 수 없고, 채무보증에 물상보증을 제외할 경우 법인 소유자산을 타인의 채무에 대한 담보로 제공하거나 기존 채무의 담보를 변경하는 등의 방법으로 동 규정의 입법취지 등을 몰각시키는 결과를 초래하게 되므로, 쟁점채무의 대위변제에 따라 발생한 구상채권은 채무보증으로 인하여 발생한 구상채권으로 보아야 할 것이므로(조심 2012서199, 2014.1.15. 같은 뜻), 그 대손금은 손금에 산입할 수 없다할 것이다.

(다) 더 나아가,쟁점채무의 대위변제로 인한 구상채권의 대손금을 손금에 산입할 수 있다고 하더라도, 「법인세법」제34조 제2항, 같은 법 시행령 제62조 제1항(제8호) 및 제3항은 채무자의 파산, 강제집행, 형의 집행, 사업의 폐지, 사망, 실종, 행방불명으로 인하여 회수할 수 없는 채권의 금액은 대손금으로서 법인의 소득금액계산에 있어서 그 사유가 발생하여 손금으로 계상한 날이 속하는 사업연도의 손금산입하도록 규정하고 있으므로,

청구법인이 관련 대손금을 손금산입하기 위해서는 회수할 수 없다는 사실이 명백해지는 시점에 회계처리 하였어야 함에도,구상채권 자체도 계상되지 아니한 상황에서 그 대손금을 손금에산입할수 없으며, 2008사업연도 중 회수불능 상태였는지도 관련 민사소송 등이 진행 중이었던 점 등을 감안할 때 객관적으로 확인되지 아니하므로 이에 의하더라도 손금산입할 수 없다.

(라) 이러한 사정을 종합하여 볼 때, 어느모로 보나 쟁점채무대위변제 금액 상당액을 대손금으로 손입산입할 수 없는 것으로 보인다.

(4) 따라서, 쟁점계약금 상당액을 익금산입하여 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.