1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1....

1. 제1심 판결의 인용 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 해당부분에 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가판단사항 피고는, 원고가 애초 이 사건 토지 위에 설정되어 있던 피고의 근저당권보다 후순위로 근저당권을 설정하였음에도 불구하고, 근저당권이 말소된 상태를 방치하면서 아무런 조치를 취하지 않다가 선순위의 토지 근저당권이 말소된 직후 자신의 근저당권이 불법말소 되었음을 이유로 우선배당을 주장하는 것은 신의칙에 위반된다고 주장한다.

살피건대, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 자신의 근저당권이 말소된 상태를 의도적으로 방치하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

또한 등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며, 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이므로, 그 말소등기가 원인 무효인 경우 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있는바(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조), 원고가 피고의 선순위의 토지 근저당권이 말소된 직후 자신의 근저당권이 불법말소 되었음을 이유로 피고에 대하여 우선배당을 주장한다...