매수인이 차 중도금을 지급한 후 건물을 철거함에 따라 양도시점(등기접수일)에 나대지로 된 경우 이는 부동산의 양도인지 아니면 주택의 신축판매업에 해당되는지 여부(경정)

1. 이천세무서장이 93.3.16 청구인에게 고지한 92년도 귀속 양도소득세 2,O43,O25,340원의 부과처분은 서울특별시 강동구 OO동 OOOOO 대지 4,539㎡중 건축물의 바닥면적에 소득세법 시행령 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적에 해당하는 장기보유특별공제액을 양도차익에서 공제한 후 그 과세표준과 세액을 경정한다.

2. 나머지 청구는 이를 기각한다.

[이 유]

1. 처분개요

청구인은 70.11.24 취득한 서울특별시 강동구 OO동 OOOOO 대지 4,539㎡ 지상에 연립주택의 신축·판매업을 영위하기 위하여 OO.1.20 사업자등록(건설업, 주택신축판매업)을 하고, 같은해 3.23 서울특별시장으로부터 연립주택사업계획(22 ～ 23평형, 4개동 90세대)을 승인받은 후 2개동 45세대(이하 “쟁점주택”이라 한다)만 신축하여 O9.3.12 서울특별시 강동구청에 준공검사를 신청하였으나, 동 구청에 건축법의 위반으로 준공검사를 지연시킴에 따라 준공검사를 받지 아니한 상태에서 90.9.22 쟁점주택과 그 부속토지 전부를 OOOOO공사 OO동직장주택조합장 청구외 OOO 등 5개 주택조합에 양도하기로 매매계약을 체결(소유권이전등기일:92.4.2)한 다음 매수인이 91.7.1O 쟁점주택 건물을 철거하고 같은 달 25에 주택신축판매업을 폐업한 후 쟁점주택의 양도로 인하여 발생한 소득을 사업소득으로 하여 92.5월 종합소득세 520,664,200원을 자진신고 납부하였다.

처분청은 청구인이 당초 연립주택사업승인을 받은 4개동 90세대중 미착공한 2개동 45세대는 사업계획승인이 취소되었고, 청구인이 신축한 쟁점주택도 건축법위반 등으로 준공검사를 받지 못한 상태에서 91.7.1O 철거되고 주택의 신축판매업도 폐업신고한 후 쟁점주택의 부속토지만 나대지 상태로 양도하였으므로 이를 양도소득세의 과세대상으로 보아 93.3.16 청구인에게 92년도 귀속 양도소득세 2,O43,O25,340원을 결정고지 하였다.

청구인은 이에 불복하여 93.4.30 심사청구를 거쳐 93.7.27 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

① 청구인은 사업목적을 주택신축판매업으로 하여 사업자등록을 하고, 연립주택신축사업의 승인을 받아 쟁점주택을 신축하여 준공검사를 받지 아니한 상태에서 OOOOO공사 OO동 직장주택조합장 OOO 등 5인에게 양도하기로 매매계약을 체결한 후, 1차 중도금 지급과 동시에 건물 및 토지에 대하여 매수인이 사용 또는 처분할 수 있다는 매매계약서의 단서 조항에 따라 매수인은 1차 중도금을 지급하고 쟁점주택을 임의로 철거하였기 때문에 잔금지급일에 나대지가 된 것이지 청구인이 나대지를 양도한 것이 아니므로 쟁점주택의 양도로 인한 소득은 사업소득에 해당되므로 이 건 처분은 부당하다.

② 예비적 청구로서, 쟁점주택의 양도로 인한 소득이 양도소득에 해당된다 하더라도 쟁점주택의 부속토지의 보유기간이 20년 이상이 되고 양도 당시 주택이 있었으므로 장기보유특별공제대상에 해당되므로 이를 공제하여야 한다는 주장이다.

나. 국세청장 의견

국세청장은 청구인이 준공검사를 받지 아니한 쟁점주택과 그 부속토지를 양도하기로 매매계약을 체결한 후, 매수인이 잔금지급일 이전에 건물을 철거하고 토지만 매수자 명의로 소유권이전을 하였으므로 이 건 토지의 양도에 대하여 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없다는 의견을 제시하고 있다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 건설업(주택신축판매업)으로 사업자등록을 한 사업자가 연립주택 2개동 45세대를 신축하였으나 부실공사로 인해 준공검사를 받지 못한 상태에서 이를 양도하기로 매매계약을 체결하고, 매수인이 1차 중도금을 지급한 후 건물을 철거함에 따라 양도시점(등기접수일)에 나대지로 된 경우 이는 부동산의 양도인지 아니면 주택의 신축판매업에 해당되는지 여부

② 예비적 청구로서 주택신축판매업자가 건축허가를 받아 주택을 신축하였으나 준공검사를 받지 못하여 철거한 경우, 건물철거 전에 매매계약을 체결하였으나 잔금지급일에는 건물이 철거된 경우 장기보유특별공제 대상이 되는지여부에 대하여 다툼이 있다.

나. 쟁점주택의 양도가 부동산의 양도에 해당하는지 여부에 대하여

① 관련법령

소득세법 제20조 제1항 제5호에 의하여 사업소득은 당해년도에 발생한 건설업에서 발생하는 소득등으로 한다라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제33조 제2항에서 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 보되, 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율(도시계획구역 안의 토지의 경우 : 5배)을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다라고 규정하고 있다.

② 쟁점주택의 양도가 부동산의 양도에 해당하는지 여부

첫째, 청구인은 OO.3.23 서울특별시로부터 4개동 90세대의 연립주택 건설사업계획 승인 받아 그 중 2개동 45세대인 쟁점주택을 신축하여 준공검사를 받지도 아니한 상태에서 동 주택과 그 부속토지를 OOOOO공사 OO동 직장조합장 청구외 OOO 등 5인에게 5,312,900,000원【건물대금 320,000,000원과 대지대금 4,992,900,000원을 계약금 500,000,000원, 1차중도금(91.5.22) 1,500,000,000원, 2차중도금(91.O.22) 1,000,000,000원, 3차중도금(91.12.22) 2,000,000,000원, 잔금(등기이전일) 1,312,900,000원으로 분할】에 양도 하기로 90.9.22 매매계약을 체결한 후 92.4.2 잔금을 청산하고 같은 날에 소유권이전등기를 이행한 사실이 연립주택사업계획승인서, 양도시 작성한 매매계약서 및 부동산등기부등본 등에 의하여 확인되는 반면, 쟁점주택은 매수인이 매매대금중 1차중도금을 지급한 후인 91.7.1O 철거한 사실이 처분청의 조사복명서 및 서울특별시 강동구청장의 건물철거중지 지시공문등에 의하여 확인될 뿐만 아니라 이에 대하여는 처분청과 청구인간에 서로 다툼이 없는 점등으로 볼 때, 청구인은 양도일 이전에 쟁점주택이 철거되고 그 부속토지를 나대지 상태로 O개월 이상 소유하다가 토지만 매수인 명의로 소유권이전등기를 이행하였다.

둘째, 쟁점주택과 그 부속토지의 매매계약서를 보면, 청구인은 쟁점주택 3,397㎡와 주택부속토지 및 그 밖의 나대지 4,539㎡를 동시에 일괄 양도한 것으로 되어 있으며, 총 양도가액 5,312,900,000원 중 건물가액이 전체의 6% 수준인 320,000,000원 밖에 되지 아니 할 뿐만 아니라 그 평당가액도 약 311,000원으로서 O9년당시 평균 연립주택 신축 평당단가(약 O00,000원～1,000,000원)보다 현저히 낮은 가액이고, 또한, 매수인인 OOOOO공사 OO동 직장주택조합 등 5개 주택조합들은 동 매매계약서의 특약사항인 1차중도금 지급과 동시에 건물 및 토지에 대하여 매수인이 사용 또는 처분할 수 있도록 매도인은 매수인에게 인도하여야 한다는 조건에 따라 1차중도금을 지급한 후 91.7.1O 쟁점주택의 건물을 철거하고 그 지상에 2개동의 아파트를 신축한 점등을 미루어 볼 때 청구인은 주택신축사업자로서 사업에 착수하였으나 계획대로 되지 아니하자 사실상 폐업하고 건축물 철거를 전제로 실비보상을 받고 그 부속토지와 그 밖의 나대지를 일괄양도한 것으로 보이므로 쟁점주택의 양도로 인하여 발생한 소득은 사업소득이 아닌 양도소득에 해당된다고 봄이 타당하다고 판단된다.

다. 장기보유특별공제 대상에 해당되는지 여부(예비적 청구)

① 관련법령

소득세법 제23조 제2항 제2호의 규정에 의하면 토지 또는 건물로서 대통령령이 정하는 토지를 제외하고는 그 자산의 보유기간이 5년이상인 것에 대하여는 장기보유특별공제를 적용받을 수 있다고 규정하고, 같은 법 시행령 제46조의 3의 규정을 보면 법 제23조 제2항 제2호에서 대통령령이 정하는 토지라함은 지적법상의 지목이 대지로서 건축물(재무부령이 정하는 무허가 건물은 제외한다)이 없는 토지와 건축물에 부수되는 토지로서 당해 바닥면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율(도시계획구역 안의 토지 5배, 도시계획구역 밖의 토지 10배)을 곱하여 산출한 면적을 초과하는 경우의 그 초과하는 부분의 토지를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제1O조의2 제2항에서 동법시행령 제46조의 3에서 재무부령이 정하는 무허가 건축물이라 함은 건축법 제5조 또는 제47조 제1항의 규정에 의한 허가를 받아야 하거나 신고를 하여야 할 건축물을 그 허가 또는 신고없이 건축한 건축물과 임시로 사용하기 위하여 건축한 일시적인 건축물을 말한다고 규정하고 있다.

② 장기보유특별공제 대상에 해당되는지 여부

첫째, 쟁점주택의 부속토지의 등기부등본을 보면 청구인은 동 토지를 70.11.24 취득하여 21년간 보유하다가 90.4.2 양도한 사실이 확인되고 있다.

둘째, 청구인은 OO.3.23 서울특별시로부터 연립주택 사업계획승인을 받고, OO.4.20 강동구청으로부터 건축허가를 받는 등 정상적인 절차를 거쳐 O9.2월에 쟁점주택을 신축한 후 O9.2.16 ～ 91.7.15 기간에 청구외 OOO등 44세대가 거주한 사실이 있고, 또한 매수인이 매매계약을 체결하고 1차중도금을 지급한 후 쟁점건물을 철거하기 위하여 동 거주자들을 이주시킨 사실이 쟁점주택의 사업계획승인서, 건축허가서, 처분청이 강동구청에 조회하여 회신받은 쟁점주택의 거주현황, 당심판소가 청구인에게 제출요구하여 회신받은 매매계약서원본 및 거주자들의 이주각서 등에 의하여 확인되고 있다.

셋째, 장기보유특별공제는 자산의 양도후 매수인의 이용측면을 고려한 것이 아니라 양도자의 기왕의 보유기간과 이용상태 등을 고려하여 양도자의 양도소득세 부담을 경감시켜 주려는데 그 목적이 있으므로, 대지의 경우 장기보유특별공제 해당여부를 판단함에 있어서 언제까지 그 대지위에 건물이 존재하고 있어야 되는지의 기준일은 잔금청산일이 아닌 매매계약체결일(90.9.22)로 봄이 타당하다 하겠다(국심 90서2300, 91.2.11 등 다수, 같은 뜻임).

따라서 이 건의 경우를 보면 앞에서 본 매매계약서와 쟁점주택의 철거경위 및 내역에서 쟁점주택 부속토지의 양도를 위한 매매계약체결 당시 쟁점주택이 존재하고 있었음에는 처분청과 청구인간에 다툼이 없다.

위의 사실을 종합하여 볼 때 쟁점주택의 부속토지는 장기보유특별공제대상에 해당하므로 동 토지의 양도로 인하여 발생한 소득에 건축물의 바닥면적에 소득세법 시행령 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적에 해당하는 동 공제액을 공제하지 아니한 처분청의 이 건 과세처분은 관련법리를 오해한 것으로 판단된다.

다. 따라서 이 건 심판청구는 주 청구부분에 대한 청구인의 주장은 이유없으나 예비적 청구부분에 대한 청구인의 주장은 일부 이유있으므로 국세기본법 제O1조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

참조조문

유사 판례