원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 도로의 유지ㆍ관리에 관한 상위 지방자치단체의 행정권한이 행정권한 위임조례로 하위 지방자치단체장에게 위임되었다면 그것은 기관위임이지 단순한 내부위임이 아니다.

기관위임의 경우 위임받은 하위 지방자치단체장은 상위 지방자치단체 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것이므로 사무귀속의 주체가 달라진다고 할 수 없다.

따라서 하위 지방자치단체장을 보조하는 그 지방자치단체 소속 공무원이 위임사무를 처리하면서 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하거나 위임사무로 설치ㆍ관리하는 영조물의 하자로 타인에게 손해를 발생하게 한 경우에는 권한을 위임한 상위 지방자치단체가 그 손해배상책임을 진다

(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다21331 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다11120 판결 등 참조). 한편 국가배상법 제5조 제1항에서 정한 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’는 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 의미한다.

도로를 설치한 후 제3자의 행위로 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 그 도로의 구조, 장소적 환경과 이용상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적ㆍ구체적으로 살펴서 하자의 유무를 판단하여야 한다.

그 결과 객관적으로 보아 도로의 안전상의 결함이 시간적ㆍ장소적으로 그 점유ㆍ관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래 있는 경우에는 관리상의 하자를 인정할 수 없지만(대법원 2002. 9. 27. 선고 2002다15917 판결 등 참조) 그렇지 않다면 관리상의 하자를 인정하여야 한다.

나....