대구지방법원 2018. 05. 25. 선고 2017구합21861 판결

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전심사건번호

제목

요지

전심사건번호

심사-기타-2017-0031 (2017.09.15)

제목

세금계산서 교부의무 위반과 무면허업자에 대한 주류판매를 이유로 한 주류판매업 면허취소가 위법한지 여부

요지

세금계산서 교부의무 위반과 무면허업자에 대한 주류판매를 이유로 한 주류판매업 면허취소는 적법함

사건

대구지방법원 2017구합21861

원고

㈜○○주류

피고

○○○세무서장

변론종결

2018.4. 11.

판결선고

2018.5. 25.

주문

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2017. 6. 8. 원고에게 한 주류 판매업 면허취소처분 및 2017. 6. 27. 별지 1. 목록 기재 각 회사에게 한 원고에 대한 주류 출고량 감량처분을 모두 취소한다.

이유

1. 처분의 경위

가. 당사자의 지위

1) 원고는 1997. 6.경 주류 판매업 면허(수입주류 전문도매업 면허)를 취득하고 수입주류 판매업 등을 영위하는 회사이다.

2) 조AA은 원고의 실제 경영자이고, 별지 1. 목록 기재 각 회사는 원고에게 주류를 공급하는 회사이다.

나. 주류 유통과정 추적조사 및 과세자료 통보

1) ○○지방국세청은 2017. 2. 9.부터 2017. 3. 30.까지 원고의 주류 유통과정을 추적조사하였다. 그 결과 원고가 ① 2015년 제2기부터 2016년 제2기까지 주류 총판매금액 약 147억 4,300만 원 중 약 29억 9,600만 원 상당에 대하여 사실과 다른 세금계산서를 발급하고, ② 주류 판매업 면허가 없는 윤BB에게 주류를 판매한 사실을 확인하였다.

2) 이에 따라 ○○지방국세청장은 피고에게 위 세무조사에 따른 과세자료를 통보하였다.

다. 주류 판매업 면허취소처분 및 전심절차

1) 피고는 청문절차를 거쳐 2017. 6. 8. 원고에게 아래와 같이 주류 판매업 면허를 취소하였다(이하 '이 사건 면허취소처분'이라고 한다).

2) 원고는 이 사건 면허취소처분에 불복하여 국세청장에게 심사를 청구하였으나, 2017. 9. 15. 그 심사청구가 기각되었다.

라. 주류 출고량 감량처분 및 전심절차

1) 원고는 2017. 6. 15. 이 법원에 이 사건 면허취소처분의 취소를 구하는 소(2017구합21861)를 제기함과 아울러 그 처분의 집행정지(2017아10195)를 신청하였다. 이 법원은 2017. 6. 26. 원고에게 아래와 같이 이 사건 처분의 집행을 정지하는 결정을 하였고, 그 무렵 위 결정이 그대로 확정되었다.

○ 주문

피고가 2017. 6. 8. 원고에게 한 주류 판매업 면허취소처분은 대구지방법원 2017구합21861 주류 판매업 면허취소처분 취소 청구사건의 판결 선고일부터 30일이 되는 날까지 그 집행을 정지한다.

2) 이처럼 이 법원의 결정으로 이 사건 면허취소처분의 집행이 정지되자, 피고는 불성실 주류 제조자ㆍ수입자ㆍ판매자의 출고감량기준 고시(2015. 7. 1. 국세청 고시 제2015-25호, 이하 '출고감량기준 고시'라고 한다) 제3조에 따라 2017. 6. 27. 별지 목록기재 각 회사에게 이 사건 면허취소처분의 집행정지기간 동안 원고에 대한 주류 출고량을 직전 12개월간 평균 출고량의 50%로 감량할 것을 명하는 처분을 하였다(이하 '이사건 출고감량처분'이라고 한다).

3) 원고는 이 사건 출고감량처분에 불복하여 국세청장에게 심사를 청구하였으나, 2017. 10. 31. 그 심사청구가 기각되었다.

인정근거다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1내지 8호증(이상 2017구합21861 사건의 서증), 갑 제1 내지 8호증(이상 2017구합22154사건의 서증)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 이 사건 면허취소처분에 대하여

이 사건 면허취소처분은 다음과 같은 이유로 위법하다.

1) 사실과 다른 세금계산서를 발급하였는지 여부

일반적으로 주류 제조업체나 수입업체들은 원고와 같은 수입주류 전문도매업체에게 주류를 공급하면서 자기 제품을 홍보하고 매출도 증대시키기 위하여 수입주류 전문도매업체가 지명도가 있는 업소에 제품을 판매할 경우 영업장려금 또는 매입할인금등을 지급한다.

이에 따라 원고는 장부상으로 지명도가 있는 업소에 더 많은 주류를 판매하였다는 매출기록을 남김으로써 주류 공급업체로부터 더 많은 영업장려금을 받기 위하여 거짓으로 '기간별 품목 현황' 및 '기간별 판매 현황' 등의 장부를 작성하였다.

즉, 원고는 실제로 주류를 판매한 업소에 세금계산서를 발급하면서 다만, 주류공급업체로부터 영업장려금을 더 많이 받기 위하여 실제로는 지명도가 있는 업소에 주류를 판매한 것처럼 장부를 거짓으로 작성하였다.

그럼에도 피고는 원고가 장부에 기록한 업소(○○ 외 34개 업체)에 세금계산서를 발급하지 아니하였다는 이유로 이 사건 면허취소처분을 하였다.

2) 주류 판매업 면허가 없는 자에게 주류를 판매하였는지 여부

피고는 원고가 주류 판매업 면허가 없는 윤BB에게 주류를 판매하였다는 이유로 이 사건 면허취소처분을 하였다.

그러나 원고는 2016. 5.경부터 2016. 12.경까지 윤BB을 일용직 직원으로 고용하여 주류 배달 등의 업무를 시키고 그 대가로 그에게 약 640만 원을 지급하였을 뿐이지, 윤BB에게 주류를 판매한 것은 아니다.

나. 이 사건 출고감량처분에 대하여

이 사건 출고감량처분은 다음과 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 피고는 출고감량기준 고시 제3조를 근거로 이 사건 출고감량처분을 하였다.

그러나 위 규정은 상위 법령의 위임 없이 또는 그 위임 범위를 벗어나 국민의 권리를 부당하게 제한하고 있다. 그리고 위 규정은 법원의 집행정지 결정의 효력을 무시하여 헌법상 국민의 재판받을 권리를 침해하고, 과잉금지의 원칙에 어긋나는 것이다. 따라서 출고감량기준 고시 제3조는 무효이다.

2) 설령 위 규정이유효하다고 하더라도, 이 사건 출고감량처분은 아래와 같은 이유로 재량권을 일탈ㆍ남용하였다.

즉, 위 규정은 불성실 주류 판매업자에게만 적용되어야 하는데, 현재 원고는 이 사건 면허취소처분에 대하여 취소소송을 제기한 상태이므로 불성실 주류 판매업자로 확정되지 않았다.

3. 관계 법령

관계 법령

■ 주세법(2017. 12. 19. 법률 제15228호로 개정되기 전의 것)

제8조(주류 판매업 면허)

① 주류 판매업(판매중개업 또는 접객업을 포함한다. 이하 같다)을 하려는 자는 주류 판매업의 종류별로 판매장마다 대통령령으로 정하는 시설기준과 그 밖의 요건을 갖추어 관할 세무서장의 면허를 받아야한다.

② 제1항에 따른 주류 판매업의 종류는 대통령령으로 정한다.

제15조(주류 판매 정지처분 등)

② 관할 세무서장은 주류 판매업 면허를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 면허를 취소하여야 한다.

4. 「부가가치세법」 제5조제1항에 따른 과세기간별로 「조세범처벌법」 제10조제1항ㆍ제2항 또는 제3항에 따른 세금계산서 교부의무 등을 위반한 금액이 총주류매출금액(총주류매입금액이 총주류 매출금액보다 큰 경우에는 총주류매입금액을 말한다)의 1,000분의 100 이상인 경우

제40조(주세 보전명령)

① 국세청장은 주세 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 주류・밑술 또 술덧의 제조자나 주류 판매업자에게 제조, 저장, 양도, 양수, 이동, 설비 또는 가격에 필요한 명령을 할 수 있다.

② 제1항의 명령을 하는 경우에는 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위에서 하여야 하고, 주류・밑술 또는 술덧의 제조자나 주류 판매업자에 대하여 합리적인 이유 없이 차별하거나 부당하게 이익을 침해하여서는 아니 된다.

■ 주세법 시행령

제45조(주세보전명령의 범위) 법 제40조에 따른 주세보전상 필요한 명령은 제46조, 제46조의2 및 제47조부터 제51조까지의 규정에서 정하는 바에 따른다.

제47조(원료ㆍ품질등에 관한 명령) 국세청장은 주류・밑술이나 술덧의 제조자 또는 주류판매업자에 대하여 주류・밑술 또는 술덧의 제조・저장・양도・양수 또는 이동에 있어서 원료・품질・수량・시기・방법・상대방 기타의 사항에 관하여 필요한 명령을 할 수 있다.

제50조(주류 가격에 관한 명령) 국세청장은 주세보전, 주류 유통관리를 위하여 주류제조자 또는 주류판매업자에 대하여 주류의 출고가격 및 가격변경 신고 등에 관하여 명령을 할 수 있다.

제51조(명령사항의 위임) 국세청장은 제47조 내지 제50조의 규정에 의한 사무의 일부를 관할지방국세청장 또는 관할세무서장으로 하여금 취급하게 할 수 있다.

■ 불성실 주류 제조자수입자판매자의 출고감량기준 고시(2015. 7. 1. 국세청 고시 제2015-25호)

제1조(목적) 이 고시는「주세법」제40조, 같은 법 시행령 제47조의 위임에 따라 불성실 주류 제조자・수입자・판매자의 출고감량기준에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.

제3조(주류판매업 면허 취소, 정지의 경우) 주류판매업 면허 취소 또는 정지처분 후 법원으로부터 면허취소 또는 정지처분 효력정지 결정을 받은 자에 대한 감량기준은 다음과 같다.

출고(공급) 감량률: 50%

감량기간: 확정판결일까지

※ 감량기간중 월 출고량산정 기준：

[감량직전 12개월의 출고량 × (100-출고감량비율)] ÷ 12

・ 감량직전 월이 12개월이 아닌 경우 해당 월수로 평균

■ 주세사무처리규정(2017. 6. 30. 국세청훈령 제2208호로 개정되기 전의 것)

제24조(부관지정)

① 주류의 제조・판매에 관한 면허 또는 허가를 함에 있어 「주세법」 제9조에 따라 사업범위 및 기타 준수할 조건 등을 지정하는 경우에는 면허증 또는 허가서에 이를 분명하게 기재하여 지정하되 반드시「사업범위 및 지정조건을 준수하지 아니할 때에는 면허(또는 허가)를 취소한다」는 문구를 함께 지정하여야 한다.

② 주류의 판매에 관한 면허증 또는 신고필증을 교부하려는 때에는 부표 제3호에 게기하는 내용을 기준으로 하여 유형별 사업범위와 조건을 지정하고 이를 면허증 또는 신고필증에 기재하여 교부하여야한다.

③ 주류도매업의 면허(신규, 중개, 합병 등을 포함한다)시에는 무자료판매(중개) 또는 위장 거래로 「조세범처벌법」에 따라 처벌 또는 처분을 받은 때로부터 1년 이내에 같은 유형의 새로운 범칙행위로 또 다시 같은 처벌 또는 처분을 받은 때에는 면허를 취소한다 는 조건을 반드시 지정하고 이를 면허증에 분명하게 기재하여야 한다.

④ 주류제조업 면허시 무면허 주류판매업자에게 주류를 판매한 때에는 면허를 취소한다 는 조건을 지정하고 이를 면허증에 분명하게 기재하여야 한다.

<부표 제3호>

판매업 면허의 사업범위 및 조건의 지정

구 분 사 업 범 위

판매할 주류의 종 류

지 정 조 건 비 고

2. 종합주류

도매업면허

판매할 주류의 종류만을 도매하여야 한다.

일반탁주와 주정을 제외한 전주류(수입주류 포함)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 면허를 취소한다.

2. 무면허 판매업자에게 주류를 판매(중개)한 때

1. 판매업자인 경우에는 판매, 중개업자인 경우에는 중개라고 기재한다.

■ 조세범처벌법

제6조(무면허 주류의 제조 및 판매) 「주세법」에 따른 면허를 받지 아니하고 주류, 밑술・술덧을 제조(개인의 자가소비를 위한 제조는 제외한다)하거나 판매한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원(해당 주세 상당액의 3배의 금액이 3천만원을 초과할 때에는 그 주세 상당액의 3배의 금액) 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 밑술과 술덧은 탁주로 본다.

제10조(세금계산서의 발급의무 위반 등)

① 「부가가치세법」에 따라 세금계산서(전자세금계산서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 작성하여 발급하여야 할 자와 매출처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.

1. 세금계산서를 발급하지 아니하거나 거짓으로 기재하여 발급한 경우

2. 거짓으로 기재한 매출처별세금계산서합계표를 제출한 경우.

4. 이 사건의 쟁점

가. 이 사건 면허취소처분에 대하여

1) 주세법(2017. 12. 19. 법률 제15228호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제115조 제2항 제4호에 의하면, 관할 세무서장은 주류 판매업 면허를 받은 자가 부가가치세법 제5조 제1항에 따른 과세기간별로 조세범처벌법 제10조 제1항ㆍ제2항 또는 제3항에 따른 세금계산서 교부의무 등을 위반한 금액이 총주류매출금액의 1,000분의 100 이상에 해당하는 경우에는 그 면허를 취소하여야 한다.

그리고 조세범처벌법 제10조 제1항은 부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자와 매출처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 세금계산서를 발급하지 아니하거나 거짓으로 기재하여 발급한 경우(제1호), 거짓으로 기재한 매출처별세금계산서합계표를 제출한 경우(제2호)를 그 구성요건으로 규정하고 있다.

그런데 ○○지방국세청장이 원고의 주류 유통과정을 추적조사한 결과에 의하면, 원고가 2015년 제2기부터 2016년 제2기까지 세금계산서를 사실과 다르게 과소ㆍ과다발급한 금액이 그 기간 동안 총주류매출금액의 26.62%(2015년 제2기), 21.16%(2016년 제1기), 25.36%(2016년 제2기)에 해당한다.

따라서 원고가 조세범처벌법 제10조 제1항에 따른 세금계산서 교부의무 등을 위반한 금액이 총주류매출금액의 1,000분의 100 이상에 해당하므로, 만약 원고가 그 과세기간 동안 세금계산서를 사실과 다르게 과소ㆍ과다 발급하였다면, 이 사건 면허취소처분은 적법하게 된다.

결국 이 부분 쟁점은 '원고가 2015년 제2기부터 2016년 제2기까지 세금계산서를 사실과 다르게 과소ㆍ과다 발급하였는지' 여부이다.

2) 또 주세법 제9조, 주세사무처리규정(2017. 6. 30. 국세청훈령 제2208호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항, 부표 제3호에 의하면, ① 관할 세무서장은 주류ㆍ밑술 또는 술덧의 제조면허나 주류 판매업 면허를 할 때 주세 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 면허 기한, 제조 범위 또는 판매 범위, 제조 또는 판매를 할 때의 준수사항 등을 면허의 조건으로 정할 수 있고, ② 주류의 제조ㆍ판매업에 관한 면허 또는 허가를 함에 있어 사업범위 및 기타 준수할 조건 등을 지정하는 경우에는 면허증 또는 허가서에 이를 분명하게 기재하여 지정하되, 반드시 「사업범위 및 지정조건을 준수하지 아니할 때에는 면허(또는 허가)를 취소한다」는 문구를 함께 지정하여야 하며,

③ 판매업 면허는 무면허 판매업자에게 주류를 판매(중개)한 때에 면허를 취소하는 것을 그 지정조건으로 한다.

그런데 피고는 원고가 주류 판매업 면허가 없는 윤BB에게 주류를 판매(중개)하였다는 전제에서 이 사건 면허취소처분을 하였다. 이에 대하여 원고는 윤BB이 무면허 주류 판매업자가 아니라 원고의 일용직 직원이라고 주장한다. 따라서 이 부분 쟁점은 '원고가 주류 판매업 면허가 없는 윤BB에게 주류를 판매하였는지' 여부이다.

나. 이 사건 출고감량처분에 대하여

출고감량기준 고시 제3조에 의하면, 주류 판매업 면허 취소 또는 정지처분 후 법원으로부터 면허 취소 또는 정지처분 효력정지 결정을 받은 자에 대하여 확정판결일까지 주류 출고량을 감량직전 12개월간 평균 출고량의 50%로 감량한다.

이에 대하여 원고는 위 규정이 무효이거나 이 사건 출고감량처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 주장한다. 따라서 이 부분 쟁점은 ① 출고감량기준 고시 제3조가 무효인지 여부, ② 이 사건출고감량처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였는지 여부이다.

5. 이 사건 면허취소처분의 적법 여부

가. 인정사실

앞서 든 각 증거들에 의하면, 다음의 사실이 인정된다.

1) 원고의 주류 판매업 면허

원고는 1997. 6. 25. 아래와 같은 내용으로 주류 판매업 면허(수입주류 전문도매업 면허)를 취득하였다.

2) 주류 유통과정 추적조사의 경위

가) ○○지방국세청이 원고의 원고의 주류 유통과정을 추적조사한 결과는 아래와 같다.

나) 원고의 실제 경영자인 조AA은 ○○지방국세청의 주류 유통과정 추적조사당시 조사관에게 아래와 같은 내용으로 확인서를 작성ㆍ제출하고 진술하였다.

[확인서] (을 제3호증)

1. 본인은 ○○지방국세청에서 실시한 주류 유통과정 추적조사 과정에서 확인된 전산출력물 '기간별 품목 현황' 및 '기간별 판매 현황'이 원고의 주류판매와 관련하여 실제 거래를 기록한 서류임을 확인한다.

2. 원고는 아래와 같이 사실과 다르게 세금계산서를 발급하였음을 확인한다.

[조세범칙혐의자 심문조서] (을 제1호증)

○ 세금계산서 과소ㆍ과다 발급

- 위 확인서의 내용을 그대로 인정한다.

- 세금계산서를 과소 발급한 것은 거래 당시 실제로 주류를 매입한 거래처에서 세금계산서를 받기를 거부하였기 때문이고, 과소 발급한 세금계산서는 세금계산서를 실제 거래보다 더 요구하는 곳에 발급하였다.

- 사업을 하는 동안 세금계산서를 안 받으려고 하는 업체에 주류를 안 팔려고 몇 차례 시도하여 보았지만, 매출이 격감하는 등 도저히 장사를 할 수가 없어서 부득이 편법을 썼다.

○ 주류 판매업 면허가 없는 자에게 주류 판매

- 원고는 무면허 주류 도매업자인 윤BB에게 2016. 5.부터 그해 6.까지 58,195,466원, 2016. 7.부터 그해 12.까지 201,813,352원 합계 260,008,818원 상당의 주류를 판매하고, '○○○○룸' 노래주점 외 24개 업소에 주류를 판매한 것처럼 장부를 기장하고 세금계산서를 발급하였다.

- 윤BB의 형편이 딱해서 도와주려고 하였다.

다) 윤BB은 ○○지방국세청의 주류 유통과정 추적조사 당시 조사관에게 아래와 같은 내용으로 확인서를 작성ㆍ제출하고 진술하였다.

[확인서] (을 제4호증)

본인은 2016. 5.부터 그해 12.까지 원고로부터 주류를 공급받아 본인의 거래처 '○○○○룸' 노래주점 외 24개 업소에 주류를 공급하였음을 확인한다.

[조세범칙혐의자 심문조서] (을 제2호증)

○ 제가 원고의 직원으로 근무하기를 원하였으나, 원고가 직원으로 채용하기 어렵다고 말하여 개인적으로 제 거래처에 주류를 공급하기로 하였다. 제가 주류를 공급할 때 원고의 이사로 기재된 명함만 가지고 다녔을 뿐 직책이 있거나 직원은 아니었다.

○ 제가 현금이 많지 않아 우선 원고로부터 주류를 받아 거래처에 배달한 후 그날 또는 수일 내에 현금을 수령하여 원고에게 지급하였다.

○ 저는 주류 한 박스당 1,000원의 이익을 남기고 배달하였다.

○ 원고는 제가 주류 판매업 면허를 보유하고 있지 않아 원고 명의로 제 거래처에 직접 판매한 것처럼 세금계산서를 발급하였다.

3) 수사의 경위

가) 원고는 조세범처벌법위반 혐의에 대한 검찰 수사 당시 아래와 같은 내용으로 진술하였다.

[경찰 피의자신문조서(제1회)] (갑 제7호증의 7)

○ 제가 국세청에서 조사를 받을 당시 진술한 내용은 사실이 아니다.

○ 윤BB은 원고의 일용직 직원으로 근무하였다.

[경찰 피의자신문조서(제2회)] (갑 제7호증의 8)

○ ○○ 클럽 대표인 권○○는 "2015. 12.부터 2016. 12.까지 원고로부터 실제 매입한 금액은 1,981,642,984원인데, 원고로부터 발급받은 세금계산서 금액은 620,123,309원으로 1,361,519,675원 상당의 매입자료를 누락하였다."라고 진술하였다. 권○○의 위 진술은 사실이다.

○ 제가 처음 ○○지방국세청에서 조사받을 때 시인한 것이 모두 사실이다.

[검찰 피의자신문조서] (갑 제7호증의 9)

○ '기간별 품목 현황'은 원고가 실제 매출한 내역을 작성한 장부가 맞다.

○ 본인은 원고를 운영하면서 세금계산서를 발급하지 아니하거나 실제 공급가액보다 적은 금액으로 세금계산서를 발급하거나 실제 공급가액보다 많은 금액으로 세금계산서를 발급하거나 실제 거래 없이 거짓으로 세금계산서를 발급한 사실이 있다.

○ 윤BB은 원고의 직원이 아니었다. 윤BB은 개인적으로 자신의 거래처에 주류를 공급하기 위하여 주류 한 박스당 1,000원의 이익을 남기기로 하고 주류를 공급하였다.

○ 그 주류는 윤BB의 개인 차량으로 납품하였다.

○ 원고의 주류를 납품하는 다른 직원들은 윤BB과 달리 정기적인 월급만 지급하였다.

나) 담당 검사는 2017. 9. 29. 대구지방법원(2017고단5475)에 조AA과 원고가 세금계산서를 발급하지 아니하거나 사실과 다르게 과소ㆍ과다 발급하거나 실제 거래없이 거짓으로 발급하였다는 이유로 조세범처벌법위반의 범죄사실로 기소하였다.

위 법원은 2018. 5. 17. 위 범죄사실을 유죄로 인정하여 조AA에게 징역 6개월에 집행유예 1년의 형을, 원고에게 벌금 2,000만 원의 형을 각 선고하였다.

다) 한편 담당 검사는 윤BB이 주류 판매업 면허 없이 원고로부터 주류를 매입하여 공급하였다는 피의사실에 대하여 아래와 같은 이유로 불기소처분(증거불충분하여 혐의없음)을 하였다.

○ 윤BB이 주류 판매업 면허를 받지 아니한 사실, 원고의 직원으로 등재되지 아니한 상태로 자기 명의 자동차를 이용하여 주류를 배달한 사실은 인정된다.

○ 윤BB은 그 당시 사실상 원고의 직원으로 일하였으나, 원고 측의 사정에 따라 직원으로 등재하지 못한 것이고, 그 당시 원고가 보유한 자동차가 부족하여 본인 명의의 자동차를 이용하였을 뿐이며, 원고로부터 급여를 받았다는 취지로 변명한다.

○ 원고가 윤BB에게 급여 명목으로 월 80만 원을 지급한 사실, 윤BB이 본건 거래에 의하여 별도의 이익을 취득한 사정이 확인되지 않는 점 등이 윤BB의 변명에 부합하고, 달리 피의사실을 인정할 증거가 없다.

나. 원고가 세금계산서를 사실과 다르게 과소ㆍ과다 발급하였는지 여부

다음과 같은 이유로 원고는 2015년 제2기부터 2016년 제2기까지 세금계산서를 사실과 다르게 과소ㆍ과다 발급하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유가 없다.

1) 원고의 주장은 ○○지방국세청의 주류 유통과정 추적조사 과정에서 압수된 '기간별 품목 현황' 및 '기간별 판매 현황' 등의 장부가 실제 거래내역과 다르다는 것을 전제로 한다.

그러나 원고의 실제 경영자인 조AA은 ○○지방국세청의 주류 유통과정 추적조사 및 검찰 수사 과정에서 여러 차례에 걸쳐 위 장부가 원고의 실제 거래내역과 같다고 인정하였다.

특히 조AA은 ○○지방국세청의 세무조사에서는 위 사실을 스스로 인정하였다가 경찰 조사에서는 이를 부인하였고, 검찰 조사에서는 다시 이를 번복하여 위 사실을 순순히 인정하였다. 이러한 조AA의 진술 번복 경위에 비추어 보더라도, 위 장부는 원고의 실제 거래내역과 같은 것으로 보인다.

2) 원고는 주류 공급업체로부터 영업장려금을 더 많이 받기 위하여 지명도가 높은 AU 등의 업소에 직접 주류를 판매한 것처럼 장부를 거짓으로 작성하였다고 주장한다. 그러나 영업장려금은 원고와 같은 주류 도매업체가 주류 공급업체로부터 주류를 매입한 금액에 비례하여 결정되는 것일 뿐이지, 원고의 주장처럼 그 주류를 어떤 업소에 판매하는지에 따라 결정될 이유가 없다.

게다가 피고는 원고에게 주류를 공급한 101개 주류 공급업체에 영업장려금의 결정 방식에 대한 사실을 조회하였다. 그런데 그 업체들은 모두 '판매수량 또는 대금회수실적'에 따라 영업장려금을 결정하였다는 취지로 회신하였다.

3) 위 장부에는 주류 품목별로 할인품목인지 여부, 할인율, 할인금액 등이 상세히 기재되어 있고, 할인액을 적용하였을 경우 원고의 이익금까지 구체적으로 기재되어 있다.

이러한 내용은 원고의 실제 거래내역이 아니라면 도저히 임의로 작성하기 어려운 내용으로 보인다.

4) 원고는 자신이 실제로 주류를 공급한 업소에 세금계산서를 발급하였다고 주장하면서도, 아직까지 피고에게 이를 증명할 수 있는 객관적인 증거자료를 전혀 제출하지 못하고 있다.

5) 한편 담당 검사는 2017. 9. 29. 대구지방법원(2017고단5475)에 조AA과 원고가 세금계산서를 발급하지 아니하거나 사실과 다르게 과소ㆍ과대 발급하거나 실제 거래없이 거짓으로 발급하였다는 이유로 조세범처벌법위반의 범죄사실로 기소하였다. 그리고 위 법원도 조AA과 원고에게 위 범죄사실에 대하여 모두 유죄 판결을 선고하였다.

다. 원고가 주류 판매업 면허가 없는 윤BB에게 주류를 판매하였는지 여부

다음과 같은 이유로 원고는 주류 판매업 면허가 없는 윤BB에게 주류를 판매하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유가 없다.

1) 원고의 실제 경영자인 조AA은 대구지방국세청의 주류 유통과정 추적조사 및 검찰 수사 과정에서 윤BB이 원고의 직원이 아님을 인정하였다.

특히 조AA은 ○○지방국세청의 세무조사에서는 위 사실을 스스로 인정하였다가 경찰 조사에서는 이를 부인하였고, 이후 검찰 조사에서는 다시 이를 번복하여 위사실을 순순히 인정하였다. 이러한 조AA의 진술 번복 경위에 비추어 보더라도, 윤BB은 원고의 직원이 아닌 것으로 보인다.

2) 윤BB도 대구지방국세청의 주류 유통과정 추적조사 과정에서 자신이 원고의 직원이 아님을 스스로 인정하였다.

3) 원고는 그 소속 직원 중 주류 배달업무를 수행하는 직원들에게 원고 명의의 자동차를 업무용으로 지원하고, 그들에게 정기적으로 월급을 지급하였다. 그 반면에 윤BB은 자기 명의의 자동차로 주류를 배달하였고, 급여도 정기적인 월급이 아니라 자신이 공급한 주류 수량을 기준으로 산정하여 일정한 금액(주류 1박스당 1,000원)을 받는 방식으로 원고로부터 그 대가를 지급받았다.

4) 원고로부터 윤BB을 거쳐 주류를 공급받은 업소들은 대부분 원고가 원래부터 거래하던 업소가 아니라, 윤BB이 개인적으로 알고 있던 업소들이다.

5) 원고는 윤BB을 직원으로 고용하였다고 주장하면서도, 윤BB에게 정기적으로 급여를 지급한 금융 거래내역을 제출하지 않고 있다. 게다가 원고가 윤BB을 피보험자로 지정하여 국민연금, 고용보험 등 4대 보험을 가입하였다고 인정할 만한 증거도 없다. 이처럼 윤BB이 원고로부터 공급받은 주류를 자신의 거래업소에 납품하였다는 사실 외에 윤BB이 원고의 직원에 해당한다고 인정할 만한 객관적인 증거가 없다.

6) 한편 담당 검사는 윤BB이 주류 판매업 면허 없이 원고로부터 주류를 매입하여 자기의 거래처에게 공급하였다는 피의사실에 대하여 불기소처분(증거불충분하여 혐의없음)을 하기는 하였다.

그러나 검사의 위 불기소처분은 피의사실에 대하여 증거능력이 있는 엄격한 증거에 의하여 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 하는 증명이 부족하다는 의미일 뿐이지, 곧바로 그 피의사실의 부존재가 증명되었다는 의미는 아니다.

따라서 단지 위 불기소처분만을 이유로 곧바로 윤BB이 원고의 직원이라고 보기는 어렵다.

6. 이 사건 출고감량처분의 적법 여부

가. 출고감량기준 고시 제3조가 무효인지 여부

1) 주세법 제40조 제1항에 의하면, 국세청장은 주세 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 주류ㆍ밑술 또는 술덧의 제조자나 주류 판매업자에게 제조, 저장, 양도, 양수, 이동, 설비 또는 가격에 필요한 명령을 할 수 있다.

그리고 주세법 시행령 제45조, 제47조, 제50조에 의하면, ① 국세청장은 주류ㆍ밑술이나 술덧의 제조자 또는 주류 판매업자에 대하여 주류ㆍ밑술 또는 술덧의 제조ㆍ저장ㆍ양도ㆍ양수 또는 이동에 있어서 원료ㆍ품질ㆍ수량ㆍ시기ㆍ방법ㆍ상대방 기타의 사항에 관하여 필요한 명령을 할 수 있고, ② 국세청장은 그 사무의 일부를 관할 지방국세청장 또는 관할 세무서장으로 하여금 취급하게 할 수 있다.

또한 출고감량기준 고시는 주세법 제40조 및 그 시행령 제47조의 위임에 따라 불성실 주류 제조자ㆍ수입자ㆍ판매자의 출고감량기준에 관한 사항을 정하고 있다. 그 중 출고감량기준 고시 제3조에 의하면, 주류 판매업 면허 취소 또는 정지처분 후 법원으로부터 면허 취소 또는 정지처분 효력정지 결정을 받은 자에 대하여 확정판결일까지 주류 출고량을 감량직전 12개월간 평균 출고량의 50%로 감량하여야 한다.

이처럼 출고감량기준 고시 제3조는 상위 법령인 주세법 및 그 시행령의 위임을 받은 사항을 규정하고 있다.

2) 그리고 주세법 제40조 제1항과 그 시행령 제47조는 국세청장이 '주세 보전을 위하여 필요하다고 인정'되면 주류 판매업자에 대하여 주류의 양도ㆍ양수 또는 이동에 있어서 수량, 즉 출고 수량에 관하여 필요한 명령을 할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이지, '행정처분 또는 형사처벌이 확정되어 불성실한 제조자ㆍ수입자ㆍ판매자로 확정된 경우'에 한하여 그러한 명령을 할 수 있도록 별도로 규정하고 있지 않다.

따라서 출고감량기준 고시 제3조는 상위 법령인 주세법 및 그 시행령의 위임 범위를 벗어나지도 않는다.

3) 또한 출고감량기준 고시 제3조는 다음과 같은 이유로 헌법상 국민의 재판받을 권리를 침해하거나 과잉금지의 원칙에 어긋난다고 볼 수도 없다.

가) 주세법 제40조의 입법 취지는 주세 수입을 효과적으로 확보ㆍ보전하여 국가의 재정수요에 충당하는 한편, 주류의 유통과정에서 사실상 주세를 징수하는 중간징수기관의 역할을 수행하는 주류 판매업자의 주세 징수업무를 엄격하게 관리하려는 데에 있다.

이에 비추어 출고감량기준 고시 제3조는 주류 출고량을 감량직전 12개월간 평균 출고량의 50%로 제한함으로써 위와 같은 주세법 제40조의 입법 취지에 부합하고, 투명한 주류거래질서의 확립 및 유통구조의 정상화라는 목적을 달성하기 위한 수단으로도 적합하다.

나) 행정소송법 제23조에 의한 법원의 집행정지 결정은 처분의 적법성에 대한 종국적인 사법적 판단이 아니라 처분이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행을 잠정적으로 정지하는 것에 불과하다.

따라서 법원의 집행정지 결정에 따라 이 사건 면허취소처분의 집행이 정지되더라도, 그 처분의 원인이 된 위반 행위에 대한 적절한 규제 및 대응책이 반드시 필요하다.

다) 주류 판매업자는 출고감량기준 고시 제3조에 따른 주류 출고량 감량처분에 대해서도 마찬가지로 법원에 집행정지를 신청할 수 있다[실제로 원고는 2017. 7. 20. 이 법원(2017아10257)에서 이 사건 출고감량처분의 집행정지를 명하는 인용결정을 받았다].

그리고 출고감량기준 고시 제3조는 주류 판매업자에게 주류 출고를 전면적으로 금지하는 것이 아니라, 주류 판매업 면허 취소 또는 정지처분의 집행정지기간 동안 주류 출고량을 감량직전 12개월간 평균 출고량의 50%로 감량하여 제한한다.

따라서 원고가 출고감량기준 고시 제3조에 따라 입게 되는 불이익의 정도가 도저히 감내하기에 어려울 정도로 가혹하다고 보기도 어렵다.

4) 결국 출고감량기준 고시 제3조는 상위 법령의 위임 없이 또는 그 위임 범위를 벗어나 국민의 권리를 제한하고 있지 아니하고, 헌법상 국민의 재판받을 권리를 침해하거나 과잉금지의 원칙에 어긋나지도 아니한다.

따라서 출고감량기준 고시 제3조는 무효라고 볼 수가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유가 없다.

나. 이 사건 출고감량처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였는지 여부

다음과 같은 이유로 이 사건 출고감량처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유가 없다.

1) 원고는 출고감량기준 고시 제3조가 불성실 주류 판매업자에게만 적용되어야 한다고 주장한다.

그러나 출고감량기준 고시 제3조는 '주류 판매업 면허 취소 또는 정지처분 후 법원으로부터 면허 취소 또는 정지처분 효력정지 결정을 받은 자'를 그 처분의 상대방으로 규정하고 있을 뿐이다.

그리고 주세법 제40조 제1항 및 그 시행령 제47조도 그 처분의 상대방을 '불성실 주류 판매업자'로 확정된 경우로 제한하고 있지 않다.

2) 게다가 원고의 주장에 따르더라도 앞서 본 것처럼 원고는 세금계산서를 사실과 다르게 과소ㆍ과다 발급하고 주류 판매업 면허가 없는 자에게 주류를 공급하였으므로 불성실 주류 판매업자에 해당한다.