원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6년에 처한다.

압수된 필로폰 추정 백색결정체 287...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 (1) 사실오인 ① 원심 판시 제1항과 관련하여, 피고인은 필로폰을 밀수입한 사실이 없고, ② 원심 판시 제2항과 관련하여, 피고인은 필로폰을 J로부터 구입한 것이지 J에게 판매한 것이 아님에도, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

(2) 양형부당 원심의 양형(징역 4년)이 너무 무거워 부당하다.

나. 검사 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, ① 필로폰 밀수입의 점과 관련하여 검사가 당심에서 죄명을 마약류관리에관한법률위반(향정)에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)으로 변경하고, 적용법조에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조 제1항을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, ② 또한 기록에 의하면, 피고인은 2009. 10. 6. 부산지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 1년 2월을 선고받았고, 그 판결이 원심판결 선고 후인 2010. 6. 24. 확정된 사실을 인정할 수 있고, 위와 같이 판결이 확정된 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 이 사건 각 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하므로, 이와 같은 조치를 취하지 않은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위에서 본 직권파기 사유가 있음에도 불구하고, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 아래에서 살펴본다.

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