대지인도 청구에 있어 대지표시는 1심과 같고 그 대지상의 방해물 철거의 대상만을 달리하여 청구취지를 변경한 경우와 청구의 기초변경 여부

대지인도 및 그 지상물 철거청구에 있어 대지표시는 제1심과 같고 그 대지상의 철거의 대상만을 달리하여 청구의 취지를 변경한 경우에는 청구의 기초에 변경이 있는 것이라고는 할 수 없다

민사소송법 제235조

풍홍기업주식회사 (소송대리인 변호사 양윤식)

김완섭

서울고등법원 1961. 6. 7. 선고 4293민공1178 판결

원판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

별지 상고이유서에 기재된 원고 대리인의 상고이유에 대하여 살피건대

원판결에 의하면 원심은 원고가 「피고는 원고에 대하여 서울특별시 종로구 혜화동 15번지의 162 대 104평 3홉 지상……목조 도단즙 평가 건평 4평 및……지상 수립의 입목 전부를 철거하고 동 대지를 인도하라」는 제1심에서의 청구를 원심에서 「피고는 원고에 대하여 서울특별시 종로구 혜화동 15번지의 162 대 104평 3홉 지상에 설치된……고 6척의 벽돌담을 철거하고 또 동 대지와 그 서편에 인접한 동 번지의 79 대지상에 긍재한 와즙연와조 창고……건평 10평중……1평 2홉을 철거하고 동 대지를 인도하라」로 변경 한 것은 원심에서 신 소를 제기한 것이니 청구의 기초에 변경이 있는 것이라 하여 그 청구 취지의 변경은 허용할 수 없다고 판시하고 또 원심 현장 검증 결과에 의하여 본건 대지가 인도된 사실을 인정할 수 있고 타에 이를 좌우할 증거가 없다하여 원고의 청구를 기각하고 있다.

그러나 제1심에서의 청구나 원심에서의 청구나 다 같이 「혜화동 15번지의162 대 104평 3홉」에 대한 소유권을 원인으로 하여 그 대지의 인도를 청구하고 있는 것이고 그 차이는 대지상의 방해물철거의 대상을 달리하고 있을 뿐이므로 이를 지목하여 청구의 기초에 변경이 있는 것이라고는 도저히 말 할 수 없는 것이어서 원고의 청구 취지 변경을 허하지 않은 원심 조처는 위법하다고 아니할 수 없고 또 원고가 공소를 제기한 바 없다 하더라도 공소심에서도 청구의 변경을 통하여 그 청구를 확장할 수 있는 것이므로 이점에 관한 피고의 답변은 이유없다 할 것이다.

그리고 원심 감정인 임관빈의 감정 결과에 의하면 본건 대지 104평 3홉 위에는 원고 주장과 같이 피고 소유의 벽돌담과 창고 1평 2홉이 설치 되어 있음이 명백 하므로 원심이 그 감정 결과를 배척함이 없이 본건 대지가 완전히 인도 된것 같이 인정 하였음은 위법하다고 아니 할수 없으므로 논지는 모두 이유있다 할 것이다.

이에 민사소송법 제406조 제1항 에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.