내부적으로는 조건부영업허가이나 그 허가조건이 외부적으로 표시되지 아니한 경우 그 영업허가의 효력(소극)

영업허가와 같은 상대방이 있는 행정행위는 외부적으로 표시되었을 때 성립한다고 할 것이므로, 설령 행정청이 내부적으로 영업허가를 조건부로 하였다고 하더라도 그 허가조건이 외부적으로 상대방에 대하여 표시되지 아니한 이상 조건없는 영업허가라고 보아야 한다.

식품위생법 제23조 , 식품위생법시행령 제12조

김옥선

양양군수

피고가 1986.12.11. 원고에 대하여 한 대중음식점영업허가(제7호) 취소처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

원고가 1985.7.13. 피고로부터 강원도 양양군 (상세번지 생략)에 (상호 생략)이라는 명칭으로 식품위생법 제23조 제1항 및 동법시행령 제12조 의 규정에 의한 대중음식점영업허가를 받아 영업을 해온 사실 및 피고는 1986.12.11. 원고에 대하여, 원고에 대한 위 식품영업허가는 1985.7.1.부터 같은 해 8.31까지의 기간을 정하여 허가된 것인데 문서시행과정에서 행정착오로 허가증에 허가조건(영업허가기간)을 명시하지 아니하였을 뿐이라는 이유로 위 허가의 취소처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는, (1) 이 사건 식품영업허가는 조건부허가가 아니라 할 것이므로 이를 취소하려면 적법한 허가취소사유가 있어야 할 것인바, 원고는 그간 위 영업을 하여 옴에 있어 식품위생법사의 허가취소사유에 해당하는 행위를 한 바 없으니, 피고의 이 사건 허가취소처분은 그 처분사유없이 된 것이어서 위법할 뿐 아니라, (2) 설령 위 허가가 조건부허가로 인정된다고 하더라도, 원고는 조건부임을 모른 채 장차 계속하여 영업을 할 수 있는 것으로 믿고 많은 자금을 투자하였으며, 피고 또한 1986년 면허세까지 부과징수하고나서 1년 6개월이나 경과한 이제 와서 피고 자신의 사무착오를 이유로 허가취소처분을 한다는 것은 원고의 신뢰이익과 그 법적 안전성을 박탈하는 것이 되어 위법하며, (3) 위 주장들이 이유없다고 하더라고, 행정청이 영업허가를 취소함에 있어서는 반드시 사전에 식품위생법 제64조 , 같은법 시행령 제37조 의 규정에 의한 청문절차를 거쳐야 함에도 불구하고, 이 사건 취소처분은 청문절차를 거치지 아니하고 이루어진 점에서도 위법하니, 이 사건 처분은 어느 모로 보나 취소를 면할 수 없다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 허가처분은 1985년 하절기 해수욕장개장기간 동안(1985.7.1.부터 같은 해 8.31.까지)에 한한 조건부 허가이므로 위 기간의 초과로 인하여 당연히 실효된 것인즉, 이 사건 취소처분은 적법하다고 주장한다.

먼저 원고에 대한 이 사건 대중음식점영업허가가 조건부허가인지의 여부에 관하여 살피건대, 영업허가와 같은 상대방이 있는 행정행위는 외부적으로 표시되었을 때 성립한다고 할 것이므로, 설령 피고가 내부적으로는 원고에 대한 영업허가를 조건부로 하였다고 하더라도, 피고가 자인하고 있는 바와 같이 그 허가조건이 외부적으로 원고에 대하여 표시되지 아니한 이상은 원고에 대한 영업허가는 조건없는 영업허가라고 보아야 할 것이다.

따라서 이 사건 영업허가취소처분은 함에 있어서는 실체법상으로는 식품위생법 제58조 소정의 영업허가취소사유가 있어야 하고, 절차법상으로는 같은 법 제64조 , 같은법시행령 제37조 소정의 청문절차를 거쳐야 한다(청문절차를 거치도록 한 법제도의 취지는 행정처분으로 인하여 영업자의 기존의 권리가 부당하게 침해받지 아니하도록 영업자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 처분의 신중과 적정성을 기하려 함에 있다 할 것인즉, 이는 강행규정이라고 보아야 할것이다) 할 것인바, 이 사건에 있어서 위 식품위생법조 소정의 영업허가취소사유가 있다거나 이 사건 영업허가를 취소함에 있어 위 식품위생법조 소정의 청문절차를 거쳤음에 관한 아무런 주장, 입증이 없을 뿐 아니라, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(조건부 식품영업허가 취소통보)의 기재와 증인 윤문수의 증언에 의하면, 피고는 원고에 대한 이 사건 대중음식점영업허가가 기간을 정하여 한 조건부 허가이고, 이미 그 기간이 초과되었다는 사유만으로 청문절차조차 거치지 아니한 채 이 사건 취소처분을 한 사실이 인정될 뿐이니, 피고의 이 사건 취소처분은 어느 모로 보나 위법하여 취소되어야 할 것이다.

피고는 다시, 원고의 주장이 이유있다고 하더라도 위 영업장소는 낙산지역 도립공원내에 위치하고 있는 바, 자연공원법의 제규정에 의한 동해도립공원시설계획상 대중음식점영업을 할 수 없는 식료, 잡화, 기념품상가지역이므로, 원고에 대한 위 영업허가가 인정되면 본 지역 위생접객업소 지도단속 및 인·허가사무처리상의 혼란과 기존영업자들의 반발이 야기될 것이고, 공원지역 상거래질서가 문란하게 되는 등 공공복리에 반하므로, 원고의 청구는 기각되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제10호증의 1, 2(상가시설의 내용조정계획 및 승인), 증인 윤문수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제14호증(토지이용계획도)의 각 기재 및 위 증인의 증언에 의하면, 원고의 위 영업장소가 자연공원법의 제규정에 의한 동해도립공원 낙산집단시설지구 토지이용계획상 식료, 잡화, 기념품, 토산품상가지역내에 위치하고 있는 사실은 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로는 이 사건 취소처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면, 피고의 이 사건 취소처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로, 이의 취소를 구하는 원고의 이소 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.