원심판결을 파기한다.

피고인

A을 징역 3년 6월에, 피고인 B을 징역 2년에 각 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A ⑴ 사실오인 피고인 A은 투자자들에게 합계 12억 원 상당을 반환하였고, 투자자 중에서는 투자금액 전액을 환급받은 경우도 있으므로 투자금액 중 반환된 금액은 편취 금액에서 제외되어야 한다.

⑵ 양형부당 피고인 A이 형사처벌을 받은 전력이 없고, 자신의 잘못을 시인하고 반성하고 있는 점, 피고인 A은 금융상품 운용에 관한 그동안의 연구를 실전에 접목하여 수익을 실현하려다가 여의치 못하여 이 사건에 이른 점, 피고인 A이 개인적으로 취득한 이득이 크지 않는 점 등을 고려할 때 피고인 A에 대한 원심의 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B(양형부당) 피고인 B이 당심에 이르러 자신의 잘못을 시인하고 반성하고 있는 점, 피고인 B이 피고인 A의 수행비서 정도의 역할만을 담당한 점, 피고인 B이 투자 유치한 피해자가 없고, 취득한 이득도 1,700만 원 정도에 불과한 점, 피고인 B이 편취한 금액을 개인적인 술값 등으로 탕진하지는 않은 점, 피해자들에게 피해변상하기 위하여 노력한 점 등을 고려할 때 피고인 B에 대한 원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 사기죄는 사람을 기망하여 이에 속은 타인으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득한 경우에 성립하고 이미 취득한 재물 또는 재산상 이득을 사후에 변제했다

하더라도 이는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않으므로, 비록 금원을 취득한 후 피해자들에게 전부나 일부를 변제한 사실이 있다고 하더라도 피해자들로부터 받은 금액 전액을 그 편취액으로 보아야 하고, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상...