민사소송법 제122조 는 ‘담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.’라고 규정하고 있는바, 담보로 제공할 금액을 지급보증위탁계약을 체결한 문서로 제출할 수 있도록 허가할 것인지 여부에 관하여는 법원에 상당한 재량이 허용된다.

서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 김우찬 외 1인)

글로벌 엔지니어링 테크놀로지 피티이 엘티디 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 이춘원 외 2인)

서울중앙지방법원 2017. 11. 6.자 2017카담51768 결정

이 사건 항고를 기각한다.

1. 항고이유의 요지

가. 신청인은 피신청인이 국내에 주소, 사무소 또는 영업소를 두고 있지 아니한 자임을 알면서도 2017. 8. 16. 제1회 변론기일을 비롯한 수회의 변론기일에서 본안에 관하여 적극적으로 변론하였다. 따라서 신청인은 제1심 결정 당시 이미 소송비용담보제공 신청권을 상실하였다.

나. 가사 신청인의 소송비용담보제공 신청이 정당하다고 가정하더라도, 피신청인의 담보 제공은 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 허가되어야 한다.

2. 판단

가. 신청인의 소송비용담보제공 신청의 적부

민사소송법 제118조 와 제119조 는 담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못하고, 담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 이는 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술하기 전에 담보제공 신청을 하면 그 후에는 심리에 응하지 않을 응소거부권이 인정되는 의미일 뿐이고, 위와 같이 응소거부권이 인정된다고 하여 피고가 적법한 담보제공 신청을 한 후 응소거부권을 행사하지 않고 응소하였다고 하더라도 이미 적법하게 제기된 담보제공 신청이 부적법하게 된다거나 그 이익이 소멸한다고 해석할 수는 없다( 서울고등법원 2016. 9. 28.자 2016라20952 결정 ).

이 사건에서는 신청인이 2017. 7. 14. 이미 소송비용담보제공 신청을 하고 그 후인 2017. 8. 16.에서야 비로소 본안사건에서 변론하였으므로, 신청인의 이 사건 소송비용담보제공 신청이 부적법하다고 할 수 없다. 따라서 피신청인의 위 주장은 이유 없다.

나. 담보제공 방법의 당부

민사소송법 제122조 는 ‘담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.’라고 규정하고 있는바, 담보로 제공할 금액을 지급보증위탁계약을 체결한 문서로 제출할 수 있도록 허가할 것인지 여부에 관하여는 법원에 상당한 재량이 허용된다 할 것이므로, 제1심 법원이 피신청인에게 지급보증위탁계약을 체결한 문서가 아닌 현금으로 제공할 것을 명하는 담보제공명령을 내린 것은 적법하고, 이에 반하는 피신청인의 주장은 이유 없다.

3. 결론

이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 성낙송(재판장) 윤찬영 최두호