검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인과 피해자가 알게 된 경위 등에 비추어 보면 피해자가 피고인과 합의하에 성관계를 하였다고 보기 어렵다.

피해자의 진술은 세부적인 내용에 있어서 일부 번복되거나 불분명한 부분이 있을 수 있으나, 전체적인 내용은 사실에 부합하여 신빙성이 있다.

그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2. 공소장변경 검사는 당심에서 기존 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명에 ‘아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)’을, 적용법조에 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항’을, 공소사실에 아래 제4의 가.

항 기재와 같은 내용을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였으므로 심판범위에 변경이 생겼다.

그러나 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서는 이에 관하여 살핀다.

3. 주위적 공소사실에 대한 사실오인 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술은 아래와 같은 사정에 비추어 신빙성이 없고, 그 밖에 기록을 통해 나타나는 피고인과 피해자, 피해자 어머니 사이의 친분관계 등에 비추어 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 성인으로서의 우월한 지위를 이용하여 위력으로 피해자를 간음하였음이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.

① 피고인과 성관계를 갖기 직전 상황에 관하여, 피해자는 경찰에서 '피고인이 팔베개를 해준다고 했는데, 처음에 싫다고 하다가 괜찮다고 해서 팔베개를 하고 같이...