2009다97024 ( 본소 ) 가등기에 의한 본등기

2009다97031 ( 반소 ) 가등기말소

원고 ,

소송대리인 법무법인 ( 유한 ) 태평양

담당변호사 고현철 외 3인

피고 1 외 2인

피고들 소송대리인 법무법인 ( 유한 ) 영진

담당변호사 정용인 외 2인

서울고등법원 2009. 11. 5. 선고 2009나6174 ( 본소 ), 2009나6181

( 반소 ) 판결

2010. 12. 23 .

원심판결 중 반소 청구에 관한 부분과 본소 청구 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

원고 ( 반소피고 ) 의 나머지 상고를 기각한다 .

상고이유 ( 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 를 판단한다 .

1. 원고 ( 반소피고, 이하 ' 원고 ' 라고만 한다 ) 의 상고이유 제3점에 대하여

가. 원심판결 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다 .

소외 1과 소외 2는 장남인 원고, 차남인 피고 ( 반소원고, 이하 ' 피고 ' 라고만 한다 ) 1 , 3남인 소외 3, 4남인 소외 4의 4형제를 두었는데, 소외 2는 1977. 12. 1. 서울 금천구 ( 이하 생략 ) 대 346. 1㎡ ( 이하 ' 이 사건 토지 ' 라고 한다 ) 를 매수하여 같은 달 2. 피고 1 및 소외 3의 공동명의로 소유권이전등기를 마쳤다 .

소외 3은 1997. 7. 21. 사망하였고 처 소외 5와 아들인 피고 2, 3이 그의 공동상속인이 되었다. 소외 3의 모 소외 2는 1997. 12. 22. 소외 3의 공동상속인들의 상속재산 분할협의를 주도하여 소외 5가 서울 서초구 서초동 소재 무지개아파트를 상속하고 피고 2, 3이 이 사건 토지에 관한 소외 3의 2분의 1 지분을 각 반씩 상속하도록 하고 그러한 취지의 등기도 마쳤는데, 그 후 같은 달 29. 피고 2, 3의 이 사건 토지에 관한 위 각 4분의 1 지분에 관하여 1997. 12. 27. 자 매매예약을 원인으로 원고 및 소외 4 앞으로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다 .

또한 소외 2는 1999. 6. 14. 에는 이 사건 토지에 관한 피고 1의 2분의 1 지분에 관하여도 1999. 6. 4. 자 매매예약을 원인으로 원고 및 소외 4 앞으로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다 ( 이하 위 1997. 12. 27. 자 및 1999. 6. 14. 자 각 가등기를 ' 이 사건 가등기 ' 라고 한다 ) .

한편 소외 1은 1985. 5. 25., 소외 2는 2005. 3. 26. 에 각 사망하였다 .

나. 원심은 위와 같은 사실관계에 더하여 그 판시와 같은 사정, 즉 장기간에 걸쳐 여러 부동산에 관하여 소외 2의 아들 4명 명의로 각기 소유권이전등기가 마쳐지고 그 등기의 목적물이나 시점이 특정한 아들에게 편중된 형태를 보이는 것이 아니라 아들 4인에 대하여 어느 정도 안분된 형태를 보이는 점, 소외 2가 유언 공정증서 및 유언장을 작성하여 자신 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 부동산을 장남인 원고에게 유증하거나 원고와 차남인 피고 1로 하여금 처분하도록 하면서 이미 아들 4인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 나머지 부동산에 관하여는 별다른 언급을 하지 아니하였던 점에 비추어 보면, 소외 2가 그의 자금으로 여러 부동산을 매수하여 이를 아들 4명에게 나누어 증여할 의사로 그 아들 4인의 명의로 각기 소유권이전등기를 마쳤던 것으로 볼

여지가 많다고 하여, 이 사건 토지 역시 애초 소유권이전등기가 행하여진 피고 1 및 소외 3에게 일찍이 증여된 것이라고 판단하였다 .

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 이를 쉽사리 수긍하기 어렵다 .

이 사건 토지는 원심이 소외 2가 매수하여 4인의 아들에게 증여하였다고 열거한 부동산들 중 가장 앞선 1977년에 취득한 부동산으로 당시 소외 2가 남편 소외 1과 장남인 원고를 배제한 채 2남과 3남인 피고 1과 소외 3에게만 이 사건 토지를 증여할 만한 특별한 이유가 없는 점, 소외 2는 이 사건 토지를 매수한 후인 1979년에 취득한 서울 영등포구 여의도동 소재 은하아파트 및 2004년에 취득한 같은 동 소재 금호리첸시아 오피스텔에 관하여는 자신의 명의로 등기를 하였다가 1997년 및 2004년 유언장을 작성하면서 비로소 이를 분배하였던 점 등에 비추어 보면, 소외 2가 이 사건 토지를 포함하여 원심이 열거한 부동산을 취득하면서 항상 이를 4인의 아들에게 분배하였던 것이라고 보기는 어렵다 .

또한 소외 2가 이 사건 토지를 취득하면서 이를 피고 1과 소외 3에게 증여하였다면 그로부터 20년이 지난 1997년 및 1999년에 이르러 증여의사에 반하는 이 사건 가등기를 할 이유가 선뜻 납득되지 아니하고, 피고들이 이 사건 가등기에 협력하거나 가등기 사실을 알게 된 후에도 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실을 쉽사리 이해하기 어려우며, 나아가 소외 2가 주도하여 이 사건 가등기를 한 사실 자체로부터 소외 2가 이 사건 토지의 사실상 소유자였음이 강하게 추단된다 .

위와 같은 사정에다가 소외 2가 이 사건 토지를 취득한 1977년 이후 사망할 때까지 피고 1 등의 명의를 사용하여 이 사건 토지를 임대하는 등 관리하고 그 임대료 수입을 생활비로 사용해 온 사실 및 소외 2가 이 사건 토지의 등기권리증을 보관하고 있었던 사실 등을 종합하면, 이 사건 토지는 피고 1 및 소외 3에게 증여된 것이라기보다는 명의신탁된 것이고 ( 이하 ' 이 사건 명의신탁 ' 이라고 한다 ), 원고 및 소외 4 앞으로 마쳐진 이 사건 가등기도 신탁자 소외 2와의 명의신탁약정에 기하여 행하여졌다고 봄이 상당하다 .

라. 그렇다면 이 사건 명의신탁을 기초로 한 원고의 예비적 반소 청구에 대하여, 원심이 이 사건 토지가 증여된 것이라고 판단하여 이 사건 명의신탁의 유형 및 그 효력에 관하여 더 심리하지 아니한 채 이를 기각한 것은 명의신탁의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다 .

2. 원고의 상고이유 제1점, 제2점 및 피고들의 상고이유에 대하여

가. 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 소외 2는 2004. 4. 1. 유언장을 작성하여 자신의 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 부동산을 원고와 피고 1 명의로 등기하였다 .가 처분하여 가족 납골당을 마련하라고 하면서도 이 사건 토지에 관하여는 별다른 언급을 하지 아니한 점 등을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 이 사건 토지의 실질적 소유자로서 이를 피고 1과 소외 3에게 증여하였던 소외 2가 피고들의 처분행위를 일정 범위 내에서 제한하려는 의사로 마친 것으로서 소외 2의 이러한 의사가 2004. 4. 1. 유언장 작성 당시나 2005. 3. 26. 사망 당시까지 그대로 유지되었던 것으로 보일 뿐 소외 2가 이 사건 가등기의 등기명의인인 원고나 소외 4에게 이 사건 가등기에 기한 본등기까지 마칠 권한을 부여하여 이 사건 토지의 소유권을 원고나 소외 4에게 귀속시키려는 의사가 있었던 것이라고 보기는 어렵다고 하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 구하는 원고의 주위적 본소 청구를 기각하였다 .

나아가 원심은 이 사건 가등기가 무효임을 이유로 그 말소를 구하는 반소 청구에 대하여, 이 사건 가등기가 마쳐질 당시 그 원인서류로 작성된 매매예약계약서에 등기의무자인 피고들 ( 당시 미성년자였던 피고 3의 경우는 친권자 소외 5 ) 의 인장이 날인되어 있었던 점, 피고 1이 늦어도 2004년경 이 사건 가등기가 마쳐진 사실을 알게 된 후에도 이의를 제기하지 아니한 점 등을 들어, 이 사건 가등기를 무효로 볼 수 없다고 하여 이를 기각하였다 .

나. 그러나 원심의 판단 중 이 사건 가등기가 무효가 아니라고 한 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다 .

원고 및 소외 4 앞으로 마쳐진 이 사건 가등기는 ' 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 ' 이 시행된 후에 앞서 본 대로 신탁자 소외 2와의 명의신탁약정에 기하여 행하여진 것으로서 그 약정의 무효로 말미암아 효력이 없다고 할 것이다. 위 법률은 명의 수탁자 앞으로 가등기만이 행하여진 경우에도 적용된다 ( 같은 법 제2조 제1호 ). 또한 설사 소외 2가 원고 및 소외 4에게 단지 가등기명의만을 신탁할 의사로 이 사건 가등기를 하였다고 하더라도 그 법률의 취지에 비추어 그러한 명의신탁약정 역시 효력이 없다고 볼 것이다 .

다. 그렇다면 원심이 이 사건 가등기에 기한 본등기를 구하는 주위적 본소 청구에 대하여 설시한 이유는 적절하지 아니하다고 할 것이나 이를 기각한 결론에 있어서는 정당하다. 거기에 가등기에 관한 법리 오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 원고의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다 .

그러나 원심이 이 사건 가등기가 무효가 아니라는 판단 아래 이 사건 반소 청구를 기각한 부분은 이 사건 가등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다 .

3. 결론

그러므로 원심판결 중 반소 청구에 관한 부분과 본소 청구 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 김지형

대법관양승태

대법관전수안

주 심 대법관 양창수