원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지 피고인은 피해자가 수령해야 할 공탁금을 가져간 후 피해자의 반환요청을 거부하였고, 그 이후 위 돈을 임의로 사용했고 현재까지도 위 공탁금을 피해자에게 지급하지 않고 있다.

이러한 점에 비추어 보면, 피고인은 처음부터 피해자에게 공탁금을 줄 의사가 없었음을 알 수 있다.

따라서 피고인에게 절도죄가 인정된다.

2. 직권 판단 검사는 이 법원에서 이 사건 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하되 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경을 신청하였고, 이 법원이 허가하여 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있기는 하나, 주위적 공소사실에 관한 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

3. 주위적 공소사실에 관한 판단 절취란 불법영득의 의사로 폭행, 협박 또는 사기의 방법에 의하지 아니하고 타인의 점유 하에 있는 자기 이외의 자의 소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유 하에 이전하는 행위를 말한다.

그런데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 보태어 보면 피고인이 피해자의 재물을 절취한 것이라고 보기는 어렵다.

따라서 원심이 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하다.

① 피해자는 피고인을 상대로 인천지방법원 2015즈단360호로 이혼을 원인으로 한 재산분할청구권을 피보전권리로 하여 피고인 소유 아파트에 대한 가압류를 신청하였고, 2015. 11. 20. 인용결정이 내려져 그 무렵 가압류 기입등기가 마쳐졌다.

② 그리고 피해자는 피고인을 상대로 위 아파트 중 1/2지분에 관하여 소유권이전등기를 구하는 소를...