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서울고등법원 2017.03.29 2016누43666
행정처분취소
주문

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다....

이유

제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 이유 중 제3, 4항을 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 고쳐 쓰는 부분 제1심판결의 제3, 4항(제1심판결문 제3면 제5행 ~ 제5면 제9행)을 다음과 같이 고쳐 쓴다.

3. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 앞서 본 증거 및 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 문화재청장이 원고의 중요무형문화재 지정 신청에 대하여 ‘귀하의 소재 특별시광역시도(피고) 문화재위원회의 검토를 거쳐 그 추천을 받아 종목 지정 신청을 접수받는다’는 취지로 이를 반려함으로써 중요무형문화재 종목 지정에 피고의 추천을 받을 것을 요구한 사실, 문화재청이 '2015년 중요무형문화재 지정(인정) 조사 계획'(을 제2호증)과 같이 중요무형문화재 지정 조사 계획을 수립하고 신규 종목 지정에 관하여는 지방자치단체 신규 수요조사 신청 종목 결과를 검토하여 추진하기로 한 사실, 피고가 중요무형문화재 지정에 관한 원고의 추천 신청을 거부하는 취지의 이 사건 통보를 함으로써 원고는 문화재청장에 대한 중요무형문화재 지정 신청에 나아갈 수 없게 된 사실은 인정할 수 있다.

나. 그러나 국민의 적극적 행위신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하는바(대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두701 판결 참조), 원고에게 중요무형문화재 지정에 관한 법규상 또는 조리상의 신청권이 있는지에 관하여 본다.

구...

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