가. 변호사비용이 불법행위로 인한 손해배상채권에 포함되는지 여부

나. 차량사고에 있어서 상대방이 승소하는 경우 변호사비용을 부당항쟁으로 인한 손해배상으로서 인용할 것인지 여부

1. 변호사강제주의를 택하지 않고 있는 우리 나라 법제하에서는 불법행위 자체와 변호사비용 사이에 상당인과관계 있음을 인정할 수 없으므로 변호사 비용을 불법행위 자체로 인한 손해배상채권에 포함시킬 수 없다.

2. 차량사고에 있어서는 불법행위의 성립 여부 및 손해액 등을 쉽게 알 수 없으므로 특히 부당히 항쟁한다고 인정되는 특별사정이 없는 이상 상대방이 응소하고 항소하였다 하여 부당항쟁으로 인한 손해배상으로서 변호사비용을 인용할 수 없다.

민법 제750조

원고(상고인 겸 피상고인) 소송대리인 변호사 김교창

원고(피상고인) 1 외 1인

서울특별시 소송대리인 변호사 용태영

서울고등법원 1978.2.28. 선고 77다2567 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용 중 원고(상고인 겸 피상고인)의 상고로 인하여 생한 부분은 같은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생한 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

(1) 원고(상고인 겸 피상고인)의 소송대리인의 상고이유에 대하여,

(가) 우선 논지는 원고가 지출한 변호사비용은 피고의 제1차적인 불법행위(본건 차량사고) 자체로 인한 것이니 이 불법행위로 인한 손해배상채권에 포함시켜 그 배상청구를 인용하여야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대 원고가 본건 변호사비용을 지출하게 된 동기나 연유가 실로 본건 차량사고를 통한 피고의 불법행위에 있다는 것은 소론과 같다.

그러나 무릇 불법행위에 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 불법행위와 손해와의 사이에 자연적 또는 사실적 인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법률적 인과관계 즉 상당인과관계가 있어야 할 것이다. 그런데 변호사강제주의를 택하지 않고 있는 우리 나라 법제하에서는 예컨대 민사소송비용법에서 변호사비용을 소송비용에서 제외하는 등 불법행위 자체와 변호사비용 사이에 상당인과관계 있음을 간접적으로 부정하고 있음을 알 수 있다. 따라서 이점 논지는 받아들일 수 없다.

(나) 다음에 논지는 본건 변호사 비용은 피고의 제2차적 불법행위인 부당항쟁으로 인한 손해배상으로서 이를 인용하여야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대 무릇 차량사고에 있어서는 불법행위의 성립여부(배상책임의 발생 여부)가 상식적으로는 확정하기 어렵고(더구나 본건 사고는 두개의 차량의 충돌로서 이루어진 까닭에 더욱 어렵다) 또 그 손해액도 가해자로서는 확실히 알 수 없다(대부분의 경우 피해자 자신도 정당한 손해액을 알 수 없다). 따라서 배상책임의 소재와 배상액의 확정은 재판과정을 통하지 않고는 지을 수 없는 이치이므로 특히 부당히 항쟁한다고 인정되는 특별사정이 없는 이 건에서 피고가 사고 직후 원고측에 뛰어가서 배상제의를 하지 아니한 채 원고의 제소에 응소하고 항소하였다는 것만으로는 소위 부당항쟁으로 인정할 수 없다할 것인바 이와 결론을 같이 한 원심이 부당항쟁이 아니된다 하여 이건 변호사비용의 청구를 배척(원심의 이유설시는 좀 다르지만)한 조처는 정당하다 할 것이므로 이점 논지는 이유없다.

(2) 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,

(가) 제1점,

논지는 원심이 원고(상고인 겸 피상고인)의 병상보호자 (개호인)로서 소외인이 필요하였다고 사실을 인정함에 있어서 의학적 감정 등의 뒷받침이 없었으니 이는 심리미진이라는 취지이다. 그러나 기록을 살펴보면 위 사실인정을 뒷받침할 자료가 충분하므로 논지 이유없다.

(나) 제2점,

논지는 원심이 원고(상고인 겸 피상고인)의 상실이익 산정에 있어서 마땅히 도시노동임금을 기초로 하여야 할 것을 농촌일용임금을 기준으로 한 것은 심리미진, 사실오인, 손해배상액 산정에 관한 법리오해의 위법을 범한 것이라는 취지이다.

그러나 기록을 살펴보면 이점 원심조처는 정당하고 소론 위법 있다 할 수 없으니 논지 이유 없다.

이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.