피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 법리 오해 헌법재판소 결정( 헌 재 2003. 11. 27. 선고 2002 헌바 24 결정 )에 의하면, 마약류 관리에 관한 법률( 이하 ‘ 마약류 관리법‘ 이라 한다) 제 58조 제 1 항 제 3호 소정의 ’ 매매‘ 행위에는 ’ 영리 매수‘ 만이 포함될 뿐, ’ 비영리 매수‘ 는 포함되지 않으므로, 피고인이 이 사건 건초를 매수한 행위는 마약류 관리법 제 58조 제 1 항 제 3호 소정의 ’ 매매 ‘에 해당하지 않는다고

해석함이 타당하다.

나. 사실 오인 피고인은 이 사건 건초 매수 당시, 이 사건 건초가 향 정신성의약품 내지 대마에 해당된다는 점, 나아가 법정형이 가장 높은 향 정신성의약품에 해당된다는 점에 대한 인식이 없었다.

다.

양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 3년, 몰수) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 주장에 관하여 항소 이유에서 들고 있는 헌재 2003. 11. 27. 선고 2002 헌바 24 결정의 주요 내용 중 하나는, 『 마약의 매수 가운데 ‘ 영리 매수’ 는 그 불법성과 비난 가능성이 더욱 큰 반면에 ‘ 단순 매수’ 는 마약 확산에의 기여도와 그 행위의 구조, 위험성 및 비난 가능성 등 죄질에 있어서 영리 매수와는 질적으로 다르다.

이에 따라 마약류 관리법에서도 마약 매수의 영리 범 ㆍ 상습범, 단순범, 미 수범, 예비범ㆍ음모범의 경우를 구별하여 법정형을 정하고 있다.

그런 데도 마약 매수의 영리 범 ㆍ 상습범, 단순범, 미 수범, 예비범ㆍ음모범의 경우를 가리지 않고 일률적으로 영리범ㆍ상습범의 법정형과 동일한 처벌을 규정하고 있는 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (2000. 1. 12. 법률 제 6146호로 개정된 것) 제 11조 제 1 항은 책임과 형벌 간의 비례성 원칙과 실질적 법치국가 원리에 위반된다』 는 것이다.

이처럼 위 헌법재판소 결정도 마약류 관리법에 따라...