서울행정법원 2008.4.25.선고 2007구합28816 판결

나 . 원고가 1998 . 6 . 27 . 피고로부터 현역병 입영대상자 처분을 받고 2006 . 1 . 31 . A 에 입사하면서 피고에게 산업기능요원 편입을 신청하자 , 피고는 2006 . 2 . 6 . 원고에 대 하여 지정업체를 ' A ' 로 , 근무부서를 ' 온라인기술개발부 ' 로 , 담당업무를 ' 게임 소프트웨어 개발 ' 로 각 정하여 산업기능요원 편입처분 ( 이하 ' 이 사건 편입처분 ' 이라고 한다 ) 을 하였

다 . 피고는 원고에 대하여 , 2007 . 7 . 13 . " 원고가 편입에 관한 부정행위에 의하여 산 업기능요원으로 편입되었고 , 2006 . 2 . 6 . 부터 2007 . 4 . 25 . 까지 편입 당시 지정업체의 해 당분야에 종사하지 아니하였다 " 는 이유로 이 사건 편입처분을 취소하는 산업기능요원 편입 취소처분 ( 이하 ' 이 사건 편입취소처분 ' 이라고 한다 ) 을 하였으며 , 같은 달 18 . 이 사 건 편입취소처분을 이유로 현역병 입영처분 ( 이하 ' 이 사건 입영처분 ' 이라고 하고 , 이 사 건 편입 취소처분 및 입영처분을 통틀어 ' 이 사건 각 처분 ' 이라고 한다 ) 을 하였다 .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제1 , 2호증의 각 1 , 2 , 갑 제9호증 , 을 제1 , 2호증 , 을 제5호증의 각 기재

2 . 이 사건 각 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

이 사건 편입 취소처분은 다음과 같은 사유로 위법하고 , 이 사건 편입 취소처분이 적법함을 전제로 한 이 사건 입영처분 역시 위법하므로 , 이 사건 각 처분은 모두 취소 되어야 한다 .

1 ) 원고는 산업기능요원 편입의 요건을 충족하여 피고로부터 이 사건 편입처분을 받았고 , 그와 관련하여 부정행위를 하지 않았으며 , A에 입사한 후 ' 000 온라인 사업 부 웹개발팀 ' 에 소속되어 프로그램 기획 , 아이템 개발 , 서버 관리 , 사용자 요구사항 분 석 , 사용자 반응 예측 분석 , 웹페이지 제작 등의 업무를 수행하였는데 , 이는 게임 소프 트웨어 개발업무에 해당한다 . 따라서 이 사건 편입 취소처분은 그 처분사유가 실제로 존재하지 않는 경우에 해당하고 , 또한 위와 같은 처분사유와 관련하여 법원에서 유죄 판결이 없었음에도 불구하고 피고가 검찰의 수사결과만을 토대로 이 사건 편입 취소처 분을 한 것은 무죄추정의 원칙에 반한다 .

2 ) 원고가 산업기능요원으로 편입되어 1년 이상 지정업체의 해당분야에서 성실하 게 업무를 수행하였으므로 , 피고는 다른 산업기능요원들과 마찬가지로 원고에 대하여 도 전직을 승인함으로써 원고로 하여금 남은 의무종사기간 동안 산업기능요원으로 더 복무를 하게 하여야 함에도 불구하고 , 연예인이라는 이유로 유독 원고에 대하여만 다 른 산업기능요원들과는 달리 불이익이 가장 큰 이 사건 편입취소처분을 하였다 . 따라 서 이 사건 편입 취소처분은 비례의 원칙과 평등의 원칙 , 그리고 자기구속의 원칙에 위 반된다 .

3 ) 이 사건 편입취소처분은 적법한 이 사건 편입처분에 근거하여 1년 이상 지정 업체의 해당분야에서 성실하게 업무를 수행하여 다른 지정업체로 전직을 할 수 있다고

믿은 원고의 신뢰를 침해하는 것일 뿐만 아니라 피고가 실태조사에서 원고의 업무 수 행을 문제삼지 않은 것에 반하는 것이므로 , 신뢰보호의 원칙에 위반된다 .

나 . 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다 .

다 . 인정사실

1 ) 원고는 1996년경부터 2000 . 5 . 경까지 사이에 ' X ' 라는 0인조 그룹으로 가수 활 동을 하였는데 , 당시 원고의 초상권을 A의 연예기획부서에서 담당한 관계로 A의 대표 이사인 B과 친분을 쌓게 되었다 .

2 ) 원고는 X가 해체된 후인 2001 . 11 . 경 A와 사이에 음반 및 연예활동 전반에 관 한 전속계약을 체결하였고 , A는 위 전속계약을 계기로 연예기획부서를 분리하여 연예 기획사인 ' C ' 를 설립하였다 .

3 ) 원고는 위 전속계약의 기간이 만료됨에 따라 2004 . 11 . 경 다시 전속계약을 체 결하였는데 , C의 실질적인 사주가 B이었기 때문에 새로운 전속계약도 C가 아닌 A와 사이에 체결하였다 .

4 ) 원고는 병역법상의 지정업체로 선정되어 있는 A에서 산업기능요원으로 근무를 하면 군대를 안 갈 수 있다는 사실을 알고 , 약 한 달간 컴퓨터 학원에서 강의를 듣고 2005 . 4 . 18 . 정보처리기능사 자격을 취득한 후 , 2006년도에 A에 현역병 입영대상자가 산업기능요원으로 배정되자 , 2006 . 1 . 31 . A에 입사하면서 피고에게 산업기능요원 편입 을 신청하여 , 피고로부터 2006 . 2 . 6 . 이 사건 편입처분을 받았다 .

5 ) A는 주로 게임 소프트웨어를 개발하여 공급하는 회사인데 , 원고는 00 대학교 다중매체학부와 XX대학교 다중매체학부 , 그리고 ZZ대학교 공연미디어학부에 재학한 바 있을 뿐 , A에 입사하기 전까지 정보처리나 게임 소프트웨어 개발과 관련된 업무를 수행한 경력이 전혀 없었고 , A에 산업기능요원으로 편입된 이후 주로 게임에 나오는 캐릭터를 컴퓨터 그림판에 그리고 포토샵 ( photoshop ) 프로그램을 이용하여 편집한 후 웹디자인실로 전달하는 업무를 수행하였다 .

6 ) A는 B이 해외로 출국한 후 귀국하지 않은 2006 . 8 . 경부터 회사 직원들이 상당 수 퇴사하여 회사 업무가 정상적으로 수행되지 않아 게임 소프트웨어의 개발이 불가능 한 상태였고 , 원고와 같은 산업기능요원들도 출근을 하여도 막상 할 일이 없는 상태였 으며 , 원고는 2006 . 11 . 경부터 임금을 전혀 수령하지 못하였다 .

7 ) 원고는 2007 . 4 . 26 . 서울동부지방검찰청에서 병역법위반 혐의로 조사를 받으 면서 ' A에 산업기능요원으로 채용된 후 처음부터 웹관리팀에 배치되어 웹디자인 업무 를 하였다 ' , ' 정보처리기능사 자격만으로는 프로그램을 개발할 실력이 안 되기 때문에 프로그램 개발업무를 하지 않고 , 웹디자인 업무를 하였다 ' , ' 프로그램 개발업무와 관련 하여서는 2006 . 2 . 6 . 부터 2006 . 8 . 5 . 까지 산업기능요원 복무에 관한 전반적인 교육을 받으면서 다른 산업기능요원으로부터 프로그램 개발교육을 받은 것이 전부이고 , 실제 프로그램 개발업무를 하지는 않았다 ' 는 취지로 진술하였다 .

8 ) A에서는 원고의 입사 전인 2005 . 4 . 29 . ' 병역특례요원 실사조사시 대처요령 교육 ' 이라는 문건을 만들어 실태조사시 지정된 좌석으로의 이동 , 지정된 좌석의 컴퓨터 설정 내용 숙지 , 개인별 담당업무 및 동료사원 숙지 등의 내용으로 산업기능요원들을 교육한 바 있고 , 그 후에도 이러한 교육은 계속되었다 .

9 ) 피고 소속 공무원은 원고가 A에서 산업기능요원으로 근무하는 기간 동안 실태 조사를 하였으나 , 원고가 A에서 수행하는 업무와 관련하여 편입당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 않았다는 이유로 문제점을 지적한 바는 없다 .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제3호증 , 갑 제9호증 , 갑 제12 내지 14호증 , 갑 제15호증의 1 , 2 , 을 제5호증 , 을 제12 내지 16호증 , 을 제22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

라 . 판단

1 ) 이 사건 편입 취소처분의 처분사유가 실제로 존재하는지 여부

가 ) 먼저 이 사건 편입 취소처분의 처분사유 중 해당분야 미종사에 관하여 살 펴보기로 한다 .

나 ) 산업기능요원 제도의 취지는 군소요 인원의 충원에 지장이 없는 범위 안 에서 획일적인 징집으로 인하여 생기는 불합리를 제거하고 병력자원을 효율적으로 활 용하여 국가경쟁력을 높이기 위한 것으로서 , 특정 산업에 필요한 유능한 인력을 투입 하여 전체적인 국가산업의 육성 · 발전에 이바지하는 데에 그 목적이 있다 . 또한 , 위와 같은 제도의 취지에 더하여 , 산업기능요원은 본인의 자율적 의사에 기한 병역의무의

대체복무형태이고 , 특히 현역병 입영대상자의 경우 해당분야의 국가기술자격증 소지자 로 그 대상을 엄격히 제한하고 있는 점 , 병역법이 산업기능요원에 대하여 의무종사기 간 중 성실히 종사하겠다는 서약서를 제출하도록 하고 있고 ( 병역법 제39조 제4항 ) , 편 입당시 지정업체의 해당분야에만 종사하여야 하며 다른 업무를 겸직하거나 다른 장소 로 이동하는 것을 엄격히 금지하고 있으며 , 산업기능요원이 편입당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때에는 지정업체의 장으로 하여금 14일 이내에 관할지방병무 청장에게 통보하도록 하고 있는 점 ( 같은 법 제40조 ) , 산업기능요원 역시 3개월 이상 임 금이 체불되거나 조업중단 등의 사유로 해당분야에 종사할 수 없게 된 때에 직접 그 사유가 발생한 날로부터 30일 이내에 관할지방병무청장에게 신고하여야 하고 ( 병역법 시행령 제83조 ) , 이 경우 관할지방병무청장의 승인을 얻어 지정업체를 옮겨 다시 지정 업무에 종사하도록 하고 있는 점 등을 종합하여 보면 , 지정업체의 해당분야에 종사한 다고 하는 것은 단지 지정업체에 출근하는 것으로 족한 것이 아니라 해당분야와 관련 하여 상당한 정도의 실질적인 업무의 수행과 근로의 제공이 있어야 하는 것을 의미한 다고 할 것이다 .

다 ) 그런데 , 위 인정사실에다가 을 제4호증의 1 , 2의 각 기재와 국가기술자격 법 제2조 제3호 , 같은 법 시행규칙 제4조 , 별표 5의 각 규정에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 , 즉 원고가 A에 산업기능요원으로 편입된 이후 주로 수행한 ' 컴퓨터 그림판에 게임의 캐릭터를 그리고 , 포토샵 프로그램을 이용하여 편집한 후 웹디자인실 로 전달하는 업무 ' 는 웹디자인과 관련된 것으로서 원고의 산업기능요원 편입당시 지정 업체의 해당분야인 ' 정보처리 ' 내지 ' 게임 소프트웨어 개발 ' 과는 동일 직무분야로 보기 어려운 점을 종합하여 보면 , 원고는 2006 . 2 . 6 . 부터 2007 . 4 . 25 . 까지 사이에 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 않은 것으로 판단되고 , 이에 반하는 갑 제11 , 18 , 19 , 28호증의 각 기재와 증인 000의 증언은 믿기 어려우며 , 달리 원고의 이 부분 주장을 뒷받침할 만한 증거가 없다 .

라 ) 따라서 , 이 사건 편입 취소처분은 다른 처분사유 ( 편입과 관련한 부정행위 ) 의 존부에 관하여 나아가 살필 필요 없이 그 처분사유가 실제로 존재한다고 할 것이므 로 , 이와 다른 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

2 ) 이 사건 편입 취소처분이 무죄추정의 원칙에 반하는지 여부

무죄추정의 원칙이란 형사절차에서 피고인 또는 피의자가 유죄판결이 확정될 때까지 무죄로 추정된다는 것일 뿐이므로 , 형사절차가 아닌 행정절차에서 피고가 검찰 의 수사결과를 통해 드러난 처분사유를 토대로 원고에게 이 사건 편입 취소처분을 하였 다고 하여 이것이 무죄추정의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다 . 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

3 ) 이 사건 편입 취소처분이 비례의 원칙과 평등의 원칙 , 그리고 자기구속의 원칙 에 위반되는지 여부

가 ) 병역법 제41조 제1항은 ' 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입당시 지정 업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 그 편입을 취소하여야 한다 ' 고 규정하고 있고 , 다만 단서에서 정하고 있는 일정한 사유가 있는 경우에만 그 편입의 취소를 유 보하거나 편입을 취소하지 않고 해당분야에 종사하지 않은 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있도록 하고 있다 .

나 ) 그런데 , 원고가 산업기능요원 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 않았음은 앞서 살펴본 바와 같으므로 , 피고가 병역법 제41조 제1항 단서에서 정하고 있는 일정한 사유가 존재하지 않는 원고에게 이 사건 편입 취소처분을 한 것은 비례의 원칙과 평등의 원칙 , 그리고 자기구속의 원칙에 위반되지 않는 적법한 처분이라 할 것 이다 .

다 ) 따라서 , 이와 달리 원고가 산업기능요원으로 편입되어 지정업체의 해당분 야에서 성실하게 업무를 수행하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 모두 이유 없

4 ) 이 사건 편입 취소처분이 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부

가 ) 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보 호의 원칙이 적용되기 위해서는 , 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공 적인 견해표명을 하여야 하고 , 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대 하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며 , 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고 , 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처 분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하 며 , 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자 의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 하는 것이다 ( 대법원 2002 . 11 . 8 . 선고 2001두1512 판결 등 참조 ) .

나 ) 그런데 , 앞서 살펴본 바와 같이 피고의 소속 공무원이 실태조사 당시 원고 가 A에서 수행하는 업무와 관련하여 별다른 문제점을 지적하지 않았다는 사정만으로 피고가 원고에게 산업기능요원의 복무와 관련하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표 명을 하였다고 보기는 어렵고 , 설령 이와 달리 보더라도 편입당시 지정업체의 해당분 야에 종사하지 않은 원고에게 위 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대한 귀책사유가 없다고 볼 수도 없으므로 , 이 사건 편입 취소처분은 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 할 수 없다 .

다 ) 따라서 , 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

5 ) 소결

이 사건 편입취소처분에는 원고의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 , 그 에 따른 이 사건 입영처분 또한 적법하다고 할 것이다 .

3 . 결론

그렇다면 , 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사

재판장 판사 이경구

판사 이진석

판사 정도

별지

관계법령

[ 병역법 ]

제36조 ( 지정업체의 선정 등 )

① 병무청장은 연구기관 기간산업체 및 방위산업체 중에서 전문연구요원이나 산업기능요원이 종사할 지

정업체 ( 농업회사법인 및 사후봉사업체를 제외한다 ) 를 대통령령이 정하는 기준에 따라 선정한다 .

⑤ 관할지방병무청장 [ 지정업체 또는 「 농업 · 농촌기본법 」 제12조의 규정에 의한 후계농업경영인 및

「 농어촌발전 특별조치법 」 제4조의 규정에 의한 어업인후계자 ( 이하 " 후계농 · 어업인 " 이라 한다 ) 의

사업장이 소재하는 행정구역을 관할하는 지방병무청장을 말한다 . 이하 이 절에서 같다 ] 은 다음 각

호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 제39조의 규정에 의한 의무종사기간을 35세까지 마칠 수 있

는 사람에 대하여 전문연구요원 ( 제3호에 해당하는 사람은 제외한다 ) 또는 산업기능요원으로 편입할

수 있다 . 이 경우 현역병입영대상자는 이를 보충역에 편입한다 .

1 . 현역병입영대상자

제38조 ( 산업기능요원의 편입대상 )

다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 원에 의하여 제36조의 규정에 의한 산업기능요원으로 편입할 수 있 다 . 이 경우 제1호 및 제2호에 해당하는 사람 ( 공익근무요원소집대상보충역을 제외한다 ) 과 제4호에 해당 하는 사람 ( 후계농 · 어업인을 제외한다 ) 은 대통령령이 정하는 기술자격이나 면허를 갖추어야 한다 .

1 . 지정업체로 선정된 공업 · 광업 · 에너지산업 · 건설업 · 수산업 또는 해운업분야의 기간산업체에 종사하고

있는 사람 ( 수산업 또는 해운업 분야의 경우에는 승선하여 종사하고 있는 사람 또는 승선하여 종사할

사람에 한한다 )

제39조 ( 전문연구요원 및 산업기능요원의 복무 )

③ 전문연구요원 또는 산업기능요원은 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하여야 한다 . 다만 , 지정업

체의 폐업 등 대통령령이 정하는 경우와 종사하는 지정업체의 변경 , 관련업무 수행을 위한 파견 · 교

육훈련 , 학문 및 기술의 지도 기타 부득이한 사유로 인하여 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사시

킬 수 없어 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할지방병무청장의 승인 또는 허가를 받은 경우에는 그

러하지 아니하다 .

④ 전문연구요원 및 산업기능요원에 편입될 사람은 제1항의 의무종사기간 중 성실히 종사하겠다는 서약

서를 제출하여야 한다 .

⑤ 전문연구요원 및 산업기능요원이 종사하여야 할 해당분야 , 의무종사기간의 계산 , 서약 등 복무에 관

하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 .

제40조 ( 전문연구요원 및 산업기능요원의 신상이동통보 )

지정업체의 장 ( 지정업체의 장을 위하여 인사관리를 담당하고 있는 사람을 포함한다 ) , 농업기술센터 소장 ( 농업기술센터가 설치되지 아니한 경우에는 관할 시장 · 군수 ) 또는 해양수산사무소장 ( 후계농 · 어업인의 경 우에 한한다 ) 은 전문연구요원이나 산업기능요원 또는 그 지정업체가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하 하 는 때에는 14일 이내에 관할지방병무청장에게 통보하여야 한다 . 다만 , 농어업분야의 산업기능요원을 고 용하고 있는 업체의 장 , 농업기술센터소장 또는 해양수산사무소장은 관할 시장 또는 군수를 거쳐 관할 할 지방병무청장에게 이를 통보하여야 한다 .

2 . 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때

제41조 ( 전문연구요원 및 산업기능요원의 편입 취소 및 의무부과 )

① 관할 지방병무청장은 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 편입된 사람이 다음 각호의 1에 해당하는

때에는 그 편입을 취소하여야 한다 . 다만 , 종사하고 있는 지정업체에서 해고된 사람이 「 근로기준

법 」 제28조 제1항의 규정에 의하여 노동위원회에 구제신청을 하거나 법원에 해고의 효력을 다투는

소송을 제기하여 계류중인 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 결과가 확정될 때까지 편입의

취소를 유보할 수 있으며 , 제40조 제2호의 규정에 해당하는 사람이 대통령령이 정하는 사유에 해당

하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당분야에 종사하지 아니한

기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다 .

1의2 . 제40조 제1호 · 제2호 · 제2호의2 및 제3호 내지 제5호의 1에 해당한 때

③ 제1항의 규정에 의하여 전문연구요원 및 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분

으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다 .