가. 피고인에게 아니 하고 변호인에 대하여서만 한 공소장변경 신청의 고지나 공소장변경허가신청서 부본송달의 효력

나. 경합범으로 기소된 수개의 범죄사건을 상습범으로의 공소장변경을 허가한 경우, 공판절차의 정지를 요하는지의 여부(소극)

다. 면장이 농지의보존및이용에관한법률 제21조 제4항 에 의거하여서 한 고발의 효력(=무효)

가. 형사소송법 제298조 의 공소장변경신청의 고지나 형사소송규칙 제142조 의 공소장변경허가신청서 부본송달은 어느 것이나 피고인 또는 변호인에게 할 수 있게 되어 있으므로 변호인이 검사의 공소장변경허가신청서 부본을 영수해간 것이라면 피고인들에게 별도로 위 신청서 부본을 송달하지 않았다 하여 위법이라 할 수 없다.

나. 공소장변경허가신청의 요지가 경합범으로 기소되었던 수개의 범죄사실을 상습범으로 변경한 정도라면 이는 공판절차를 정지할 정도로 피고인들의 방어권행사에 불이익을 초래하는 것이라 할 수 없어 공소장변경허가를 한 후 공판기일을 상당기간 연기하지 않은 것이라든지 사선변호인의 출정없이 공판한 것이 위법이라고 할 수 없다.

다. 어떤 행정기관이 다른 행정기관의 권한을 자신의 이름으로 행사하기 위하여는 그와 같은 권한의 위임에 관하여 법령상의 근거가 있어야 할 것인데, 농지의보전및이용에관한법률 제21조 제4항이 규정하는 군수의 고발권에 대하여 이를 면장에게 위임할 수 있다는 근거법령을 찾아 볼 수 없으니 결국 면장이 위 조항에 의거 행한 고발은 적법한 고발이라고 할 수 없다.

가.나. 형사소송법 제298조 다. 농지의보존및이용에관한법률 제21조 제4항

피고인 1 외 2인

피고인들 및 검사

변호사 이병용

별지와 같음

서울형사지방법원 1985.5.8. 선고 85노855 판결

피고인 1, 2, 3의 상고와 피고인 2에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다.

상고후의 미결구금일수중 피고인 1에 대하여 45일을 같은 3에 대하여 40일을 각 피고인들의 본형에 산입한다.

(1) 먼저 피고인 2, 3의 상고이유중 공소장변경절차 부분에 관하여 살펴본다.

형사소송법 제298조 의 공소장변경신청의 고지나 형사소송규칙 제142조 의 공소장변경허가신청서 부본송달은 어느것이나 피고인 또는 변호인에게 할 수 있게 되어 있고, 원심공판기록(1453면, 1454면)에 의하면 검사의 공소장변경허가신청서 부본을 피고인 1, 2의 변호인 변호사 이병용과 피고인 3의 변호인 변호사 설동훈이 각 영수하여간 사실이 인정되므로 피고인들에게 별도로 위 신청서 부본을 송달하지 않았다 하여 위법이라 할 수 없고, 또한 공소장변경허가신청의 요지도 이미 경합범으로 기소되었던 수개의 사실을 상습범으로 변경한 정도이니 공판절차를 정지할 정도로 피고인들의 방어권행사에 불이익을 초래한다고도 할 수 없어, 공소장변경허가를 한후 공판기일을 상당기간 연기하지 않은 것이라든지 사선변호인의 출정없이 공판한 것이 (피고인 3은 변호인의 출정이 없었다고 주장하나 원심 3회 공판조서 -1455면-에 의하면 공소장변경서가 같은 피고인의 변호인에 송달된 뒤인 1985.5.8. 10:00의 공판기일에 그 변호인이 출석한 사실을 인정할 수 있다) 위법이라고도 할 수 없다 할 것이므로 피고인 2, 3의 이 부분에 대한 논지는 이유 없다.

(2) 피고인 2, 3의 나머지 상고이유와 피고인 1 및 피고인 1, 2의 변호인의 각 상고이유에 대하여 살펴보건대, 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거들에 의하면 피고인들에 대한 원심판시 사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결은 정당하고 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으므로 이 부분에 대한 논지는 채용할 수 없고, 피고인 1, 2에 대하여 각10년 이하의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 원심양형이 부당하다는 논지는 형사소송법 제383조 에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없음이 명백하다.

(3) 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건은 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조 제4항에 의하여 농수산부장관, 도지사 또는 군수의 고발이 있어야 이를 논할 수 있는 죄인데 일건 기록에 의하면 서부면장이 그 자신의 이름으로 피고인 2의 이 사건 농지의 보전 및 이용에 관한 법률위반 사실을 수사기관에 고발하였음이 명백한 바, 이와 같이 어떤 행정기관이 다른 행정기관의 권한을 자신의 이름으로 행사하기 위하여는 그와 같은 권한의 위임에 관하여 법령상의 근거가 있어야 할 것인데, 농지의 보전 및 이용에 관한 법률이 규정하는 군수의 고발권에 대하여 이를 면장에게 위임할 수 있다는 근거법령을 찾아볼 수 없으니 결국 서부면장의 고발은 이를 적법한 고발이라고는 할 수 없고 , 따라서 피고인 2에 대한 농지의 보전 및 이용에 관한 법률위반의 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한다고 판시하고 있는바, 일건 기록에 의하여 군수가 면장에게 위 고발권을 위임할 수 있는 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 위 법률에 의한 고발권자의 고발에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

(4) 결국 피고인들과 피고인 2에 대한 검사의 상고는 모두 이유없으므로 이를 모두 기각하고 피고인 1, 3의 상고후 미결구금일수중 각 일부를 위 피고인들의 각 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이회창은 해외출장으로 서명날인못함. 대법원판사 전상석