상고를 기각한다.

상고 이유를 판단한다.

항소 이유서를 제출한 사람은 항소심의 공판 기일에 항소 이유서에 기재된 항소 이유의 일부를 철회할 수 있으나 항소 이유를 철회하면 이를 다시 상고 이유로 삼을 수 없게 되는 제한을 받을 수도 있으므로, 항소 이유의 철회는 명백히 이루어져야만 그 효력이 있다( 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 등 참조). 피고인은 항소 이유서에서 항소 이유로 양형 부당과 함께 공연 음란의 점에 관한 사실 오인도 주장하였고, 원심 제 1회 공판 기일에서 변호인이 사실 오인 주장을 철회하는 취지의 변론 요지서를 제출하였으나 사실 오인 주장을 철회함을 명시적으로 밝힌 바가 없다.

그런 데도 원심은 피고인과 변호인이 피고인의 항소 이유가 양형 부당이라고 만 진술하자 피고인의 항소 이유를 양형 부당으로만 보아 이를 배척하는 판단만을 하고 사실 오인 주장에 대하여는 판단하지 않은 채 피고인의 항소를 기각하였다.

이와 같은 사실관계를 앞에서 본 항소 이유 철회에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 그 항소 이유 중 사실 오인 주장을 명백하게 철회하였다고

보기 어렵다.

그러나 원심이 유지한 제 1 심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 공연 음란 부분을 유죄로 인정할 수 있으므로 위와 같은 원심의 항소 이유 철회에 관한 법리 오해 나 판단 누락은 판결 결과에 영향이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.