1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다....

1. 인정사실

가. F은 1965. 5. 4. G와 혼인하여 슬하에 장녀인 H, 차녀인 I, 장남인 피고를 두었는데, 1998. 12. 26. 사망하였다.

나. 피고는 경남 창녕군 C 전 1,104㎡ 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 42㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 위에 망 F의 분묘 1기(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)를 설치하였다.

다. 이 사건 분묘 설치 당시 이 사건 토지를 포함한 경남 창녕군 C 전 1,104㎡는 E의 소유였으나, 원고는 2008. 4. 10. 위 토지를 경락받아 그 소유권을 취득하였다. 라.

피고는 이 사건 분묘에서 망 F의 제사를 주재하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증, 을 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장 원고는 이 사건 토지의 소유자로서 그 방해배제청구로 피고에 대하여 이 사건 분묘의 굴이와 이 사건 토지의 인도를 구하고 있고, 이에 대하여 피고는 이 사건 분묘에 관하여 분묘기지권이 성립되었다고 주장한다.

3. 판 단 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 토지의 소유자이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 분묘를 굴이하고, 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다.

한편, 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호ㆍ관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다

(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 참조). 살피건대, 갑 제6, 7호증, 을 제2,...