비변호사의 법률사무 취급을 금지하고 있는 변호사법 제109조 위반 범죄에 대한 검사의 불기소처분과 관련하여 고발인인 서울지방변호사회가 제기한 헌법소원의 적법 여부(소극)

검사의 불기소처분에 대하여 기소처분을 구하는 취지에서 헌법소원을 제기할 수 있는 자는 원칙적으로 헌법상의 재판절차진술권의 주체인 형사피해자에 한하고, 따라서 범죄피해자가 아닌 고발인에게는 개인적 주관적 권리나 재판절차에서의 진술권 등의 기본권이 허용될 수 없으므로 검사가 자의적으로 불기소처분을 하였다고 하여 달리 특별한 사정이 없으면 자기관련성이 없다.

변호사법 제109조 위반 범죄로 인하여 변호사법에 의하여 부여된 ‘변호사의 품위를 보전하고, 변호사 사무의 개선과 발전의 도모’라는 청구인의 설립목적이 침해되고 그 목적 수행에 지장을 받는다고 하더라도, 고발인인 청구인이 위 범죄로 인하여 직접 기본권을 침해받고 있다고 평가할 수는 없어 고발인에 불과한 청구인을 변호사법 제109조 위반 범죄로 인해 기본권을 침해받게 되는 형사피해자라고 보기는 어려우므로 이 사건 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다.

재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견

헌법소원에서 제3자에게 자기관련성을 어떠한 경우에 인정할 것인가의 문제는 법률의 입법목적, 실질적인 규율대상, 법률이 규정한 제한·금지가 제3자에게 미치는 효과, 진지성의 정도, 규범의 수규자가 헌법소원을 제기할 가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

비변호사의 법률사무취급을 금지하여 법률생활의 공정, 원활한 운용

과 변호사제도를 유지하고자 하는 이 사건 변호사법 조항의 입법목적, 이 사건 변호사법 조항 위반행위에 대한 적정한 처벌 여부가 청구인의 임무와 기능의 수행, 설립목적의 달성 여부에 직결된다고 보이는 점, 당해 법률사건의 당사자 또는 개별 변호사에 의한 고소 내지 헌법소원의 제기를 기대하기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 변호사법 조항과 관련한 불기소처분 취소사건에서는 변호사법에 의하여 공익적 기능을 수행하는 청구인과 같은 지방변호사회에게 자기관련성이 있는 것으로 인정하여 이를 다툴 수 있게 하여야 할 것이고, 청구인이 제기한 이 사건 헌법소원은 그 구성원인 변호사 개인을 대리하여 제기한 것이 아니라, 이 사건 불기소처분으로 인하여 청구인 자신이 입게 된 법률상 불이익을 구제받기 위하여 제기한 것으로 보아야 한다.

헌법 제27조 제5항

헌법재판소법 제68조 제1항

변호사법 제34조(변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등) ① 누구든지 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 사전에 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받기로 약속하고 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개ㆍ알선 또는 유인하는 행위

2. 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개ㆍ알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 요구하는 행위

②～⑤ 생략

변호사법 제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(병과)할 수 있다.

1. 변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자

가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건

나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건

다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건

라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건

마. 그 밖에 일반의 법률사건

2. 제33조 또는 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를

포함한다)를 위반한 자

헌재 1989. 12. 22. 89헌마145 판례집 1, 413, 415-416

헌재 1997. 2. 20. 96헌마76 , 공보 20, 267

헌재 1997. 9. 25. 96헌마133 , 판례집 9-2, 410, 416

헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 , 판례집 14-2, 84, 94

헌재 2002. 8. 29. 2002헌마4 , 판례집 14-2, 233, 238

헌재 2007. 12. 17. 2007헌마260

대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결

청 구 인 ○○지방변호사회

대표자 회장 김 ○

대리인 변호사 황용환

피청구인 서울중앙지방검찰청 검사

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 주식회사 ○○ 아시아의 대표이사인 최○교가 2003. 1.경부터 ‘○○’이라는 인터넷 웹 사이트를 개설한 후 위 사이트를 방문하는 불특정 다수의 사람들을 상대로 미리 제휴관계를 맺어둔 청구 외 김○진 등 100여 명의 회원 변호사들을 소개·광고하고, 그 중 법률상담 등을 원하는 고객들을 위 변호사들에게 연결하여 ‘전화상담’, ‘이메일상담’, ‘출장상담’ 등의 법률서비스를 제공하여 주도록 하면서 회원 변호사들로부터 그 대가로 매월 합계 금 3,000만 원 상당을 교부받는 방법으로 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 이해관계인을 특정 변호사에게 소개·알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품을 교부받아 변호사법 제109조를 위반하였다고 고발하였다.

(2)피청구인은 위 고발사건(서울중앙지방검찰청2004형제42377호)을 수사한

후 2006. 12. 28. 혐의없음의 불기소처분(이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다)을 하였다.

청구인은 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정한 절차에 따라 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되자 2007. 10. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 피청구인이 한 이 사건 불기소처분이 청구인의 재판절차진술권 등 기본권을 침해하고 있는지 여부이다.

2. 판 단

가. 검사의 불기소처분에 대하여 기소처분을 구하는 취지에서 헌법소원을 제기할 수 있는 자는 원칙적으로 헌법상의 재판절차진술권의 주체인 형사피해자에 한하고, 따라서 범죄피해자가 아닌 고발인에게는 개인적 주관적 권리나 재판절차에서의 진술권 등의 기본권이 허용될 수 없으므로 검사가 자의적으로 불기소처분을 하였다고 하여 달리 특별한 사정이 없으면 자기관련성이 없다(헌재 2007. 12. 17. 2007헌마260 ；헌재 1989. 12. 22. 89헌마145 판례집 1, 413, 415-416 등 참조).

한편 단체는 원칙적으로 단체 자신의 기본권을 직접 침해당한 경우에만 그의 이름으로 헌법소원을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원을 청구할 수는 없다(헌재 2002. 8. 29. 2002헌마4 , 판례집 14-2, 233, 238 참조).

나. 그런데 비변호사의 법률사무취급을 금지하고 있는 변호사법 제109조의 입법취지는 “변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 하므로 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실, 적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 제반의 조치를 강구해 놓고 있는데 그러한 자격이 없고 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 위해 타인의 법률사건에 개입함을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하며 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있으므로 변호사제도를 유지함으로써 바로 그러한 우려를 불식시키려는 취지”라고 보아야 할 것이므로(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결 참조), 변호사법 제109조는 사회적 법익을 보호하기 위한 것이지 개인적 법익을 보호하기 위한 것이라고 보기 어렵다.

그렇다면 변호사법 제109조 위반 범죄로 인하여 변호사법에 의하여 부여된 ‘변호사의 품위를 보전하고, 변호사 사무의 개선과 발전의 도모’라는 청구인의 설립 목적이 침해되고 그 목적 수행에 지장을 받는다고 하더라도, 고발인인 청구인이 위 범죄로 인하여 직접 기본권을 침해받고 있다고 평가할 수는 없다. 따라서 고발인에 불과한 청구인을 이 사건 변호사법 위반 범죄로 인해 기본권을 침해받게 되는 형사피해자라고 보기는 어렵다.

가사 ‘당사자 기타 이해관계인의 이익’ 부분에 변호사의 이익이 포함되어 변호사법 제109조가 변호사 개인의 법익을 보호하고 있다고 하더라도, 피해자는 변호사 개인이므로, 변호사 단체인 청구인이 그 구성원인 변호사를 위하여 또는 변호사를 대신하여 헌법소원을 청구할 수도 없다.

따라서 이 사건 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 아래 4.와 같은 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

4. 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견

우리는 이 사건 심판청구를 각하하는 다수의견에 찬성하지 아니하므로, 아래와 같이 반대하는 이유를 밝혀두고자 한다.

가. 불기소처분과 고발인의 자기관련성

(1) 검사의 불기소처분에 대하여 기소처분을 구하는 취지에서 헌법소원을 제기할 수 있는 자는 원칙적으로 헌법상의 재판절차진술권의 주체인 형사피해자에 한하고, 범죄피해자가 아닌 고발인에게는 개인적 주관적 권리나 재판절차에서의 진술권 등의 기본권이 허용될 수 없으므로 달리 특별한 사정이 없으면 자기관련성이 없다고 볼 것이라는 점에 대하여는 다수의견에 동의할 수 있다.

그러나, 헌법상 재판절차진술권의 주체인 “형사피해자”의 개념은 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 한 피해자의 개념에 의존할 필요가 없고, 형사실체법상으로는 직접적인 보호법익의 주체로 해석되지 않는 자라 하더라도 문제되는 범죄 때문에 법률상의 불이익을 받게 되는 자도 포함된다고 볼 것이다(헌재 1997. 2. 20. 96헌마76 , 공보 20, 267 참조).

나아가, 헌법소원에서 제3자에게 자기관련성을 어떠한 경우에 인정할 것인

가의 문제는 법률의 입법목적, 실질적인 규율대상, 법률이 규정한 제한·금지가 제3자에게 미치는 효과, 진지성의 정도, 규범의 수규자가 헌법소원을 제기할 가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133 , 판례집 9-2, 410, 416；헌재 2002. 7. 18. 2001헌마605 , 판례집 14-2, 84, 94 등 참조).

(2) 따라서, 이 사건 변호사법 위반 범죄에 대한 불기소처분과 관련하여 고발인인 청구인에게 자기관련성이 인정되는지 여부는 이 사건 변호사법 조항(제34조 제1항, 제109조 제1호)의 입법목적, 규율대상, 제3자에게 미치는 효과, 이 사건 변호사법 위반 범죄에 대한 제3자에 의한 고소 또는 헌법소원의 제기가능성 및 청구인이 이 사건 변호사법 위반 범죄 때문에 법률상 불이익을 받게 되는지 여부 등을 종합적으로 검토하여 결정하지 않으면 아니될 것이다.

나. 판 단

(1) 이 사건 변호사법 조항의 입법목적과 규율대상

변호사 아닌 자가 금품 기타 이익을 취득하기 위하여 타인의 법률사건에 개입하는 것을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하며 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있는바, 이 사건 변호사법 조항은 비변호사의 법률사무취급을 금지하여 변호사제도를 유지함으로써 그러한 우려를 불식시키는 데 그 입법목적이 있고(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결 참조), 문언상 비변호사를 규율의 대상으로 하고 있다.

(2) 지방변호사회의 특수한 법률상 지위

지방변호사회는 “변호사의 품위를 보전하고, 변호사 사무의 개선과 발전을 도모하며, 변호사의 지도와 감독에 관한 사무를 하도록 하기 위하여” 법률에 의하여 설립되고 그 목적이 부여된 단체이고(변호사법 제64조), 자격등록을 한 변호사는 지방변호사회의 가입이 강제되어 당연히 그 회원이 된다(변호사법 제68조).

변호사법에 의하면, 지방변호사회는 국선변호 협력의무가 있고(제72조), 사법연수생의 지도를 담당하며(제73조), 공공기관에서 자문받은 사항에 관하여 회답할 의무가 있고, 법률사무나 그 밖에 이와 관련된 사항에 대하여 공공기관에 건의할 수 있으며(제74조), 의뢰인의 변호사 선임의 편의를 도모하고 법률사건이나 법률사무 수임의 투명성을 확보하기 위하여 회원들의 학력, 경력, 주요 취급 업무, 업무실적 등 사건 수임을 위한 정보를 의뢰인에게 제공할 의

무가 있으며(제75조), 대한변호사협회와 법무부장관의 감독을 받는다(제77조).

이러한 변호사법의 규정들에 비추어 볼 때, 지방변호사회는 직접 법률에 의하여 설립되어 일정한 사회적, 공익적 기능을 수행하는 특수한 법정단체라 할 것이고, 이 점에 있어서 단순한 상인집단, 또는 일반적인 친목단체, 이익단체 등과는 구별된다 할 것이다.

(3) 이 사건 변호사법 위반 범죄가 청구인에게 미치는 영향

위에서 본 바와 같은 이 사건 변호사법 조항의 입법목적과 지방변호사회의 법률상 지위, 기능 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 변호사법 조항은 지방변호사회가 법률에 의하여 부여받은 설립목적에 맞추어 그 임무와 기능을 수행하는 데 있어서 매우 긴요한 법조항이라 할 것이고, 만약 이 사건 변호사법 조항을 위반한 비변호사에 대한 적정한 처벌이 이루어지지 않는다면 지방변호사회의 임무와 기능의 수행 또는 설립목적의 달성에 현저한 장해를 받게 될 것이 분명하다 할 것이며, 이에 비추어 보면, 청구인 지방변호사회는 이 사건 변호사법 조항에 대하여 직접적 이해관계를 가지고, 이 사건 변호사법 조항 위반행위로 인하여 법률상의 불이익을 받게 되는 지위에 있다고 볼 것이다.

(4) 피해자 또는 제3자에 의한 고소 또는 헌법소원의 제기 가능성

이 사건 변호사법 조항이 비변호사의 법률사무 취급에 의한 ‘당사자 기타 이해관계인’의 피해를 방지하고자 하는 것이라고 이해할 때, 위 ‘당사자’로는 이 사건 변호사법 위반 범죄의 피해자, 구체적으로 법률사무의 소개·알선 또는 유인행위를 하는 비변호사에게 법률사건의 처리를 맡긴 의뢰인을 상정할 수 있고, ‘기타 이해관계인’으로는 다른 개별 변호사를 상정해 볼 수 있는바, 이들에 의하여 변호사법 위반 범죄에 대한 고소 및 헌법소원 제기가능성이 있는지 검토할 필요가 있다.

그런데 법률사무의 소개·알선 또는 유인행위를 하는 비변호사에게 법률사건의 처리를 맡긴 의뢰인은 사실상 비변호사의 법률사무처리라는 불법에 가담한 자에 해당하므로, 그에 의한 고소나 헌법소원의 제기는 기대하기 어렵다.

한편, 다른 개별 변호사의 경우 비변호사의 법률사건 취급으로 인하여 자신이 법률사건을 수임할 가능성의 상실, 또는 감소라는 불이익을 입게 되었다고도 볼 수 있겠으나, 이러한 가능성의 침해를 기본권의 침해라고 인정하기는 어렵고, 이 사건 변호사법 조항에 대하여 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적

이해관계가 있을 뿐이라고 볼 것이므로, 개별 변호사에 의한 고소나 헌법소원의 제기를 기대하기도 어렵고, 가사 그러한 헌법소원이 제기된다고 하더라도 자기관련성이 없다는 이유로 각하될 가능성이 매우 높다.

(5) 소 결

위에서 살펴본 여러 점들, 즉 비변호사의 법률사무취급을 금지하여 법률생활의 공정, 원활한 운용과 변호사제도를 유지하고자 하는 이 사건 변호사법 조항의 입법목적, 이 사건 변호사법 조항 위반행위에 대한 적정한 처벌 여부가 청구인의 임무와 기능의 수행, 설립목적의 달성 여부에 직결된다고 보이는 점, 당해 법률사건의 당사자 또는 개별 변호사에 의한 고소 내지 헌법소원의 제기는 기대하기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 변호사법 조항과 관련한 불기소처분취소사건에서는 변호사법에 의하여 공익적 기능을 수행하는 청구인과 같은 지방변호사회에게 자기관련성이 있는 것으로 인정하여 이를 다툴 수 있게 하여야 할 것이고, 청구인이 제기한 이 사건 헌법소원은 그 구성원인 변호사 개인을 대리하여 제기한 것이 아니라, 이 사건 불기소처분으로 인하여 청구인 자신이 입게 된 법률상 불이익을 구제받기 위하여 제기한 것으로 보아야 할 것이다.

다. 결 론

따라서, 이 사건 불기소처분을 다수의견처럼 자기관련성을 부정하여 각하할 것이 아니라, 마땅히 본안심리에 나아가 그 당부를 판단하여야 할 것이다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 이동흡 목영준(해외출장으로 서명날인 불능) 송두환