서울고등법원 1996.2.23.선고 95노2876 판결

피해자 *(36세)은 원래 남자였지만 여성으로의 성전환수술을 받은 사람이므로 형법 제297조 소정의 강간죄의 객체가 되는 "부녀"에 해당함에도 불구하고, 원심이 피해자가 부녀가 아니라는 이유로 이 사건 주위적 공소사실인 합동하여 범한 강간치상으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였음은 강간죄의 객체인 부녀의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.

(2) 양형부당의 점

피고인들은 승용차를 이용하여 피해자*을 강제로 납치한 다음 피해자를 번갈아 추행하는 등 그 죄질이 불량한 점을 고려하면, 원심이 징역 7년의 선고를 구하는 검사의 의견과는 달리 피고인들에게 2년 6월만을 선고하였음은 그 형량이 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인들의 항소이유

(1) 사실오인의점

피고인들은 *호텔부근에서 호객행위를 하던 피해자 *을 우연히 만나 피해자가 자진하여 피고인들의 승용차에 탑승한 다음 화대를 지급받기로 약정하고 스스로 응하여 주는 바람에 피고인들의 성기를 피해자의 질에 삽입하였을 뿐 피고인들이 피해자를 감금하거나 반항을 억합할 정도의 폭행,협박을 가하여 피해자를 추행한 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 피고인들에 대하여 예비적 공소사실인 합동하여 범한 강제추행치상으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반 및 폭력행위등처벌에관한법률위반의 각 공소범죄사실을 모두 유죄로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.

(2) 심신장애의 점

피고인들은 이 사건 각 범행을 저지를 당 시 음주만취되어 심신상실의 상태에 있었음에도 불구하고, 심신미약의 상태에 있었다고만 인정한 원심은 심신장애에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법을 저지른 것이다.

(3) 양형부당의 점

피고인들이 이 사건 각 범행을 저지른 후 피해자와 합의하였고, 뉘우치고 있는 점 등을 고려하면, 원심이 피고인들에게 선고한 각 징역 2년 6월의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 주위적 공소사실의 요지 및 적용법조

이 사건 주위적 공소사실인 합동하여 범한 강간치상으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점의 요지는,

피고인들이 공소의 *과 합동하여, 1995.4.24. 00:30경 서울 용산구 *소재 *호텔 부근에서 호객행위를 하던 피해자*(36세)을 승용차에 납치하여 서울 종구 *소재 *건물부근의 골목길로 끌고 간 후 폭행과 협박을 가하여 피해자의 반항을 억압한 다음 차안에서 피고인 *, *, * 순으로 자신의 성기를 위 피해자의 음부에 삽입하여 여성으로 성전환수술을 받은 위 피해자를 각 강간하고 이로 인하여 위 피해자로 하여금 전치 1주를 요하는 안면부타박상 등을 입게 하였다는 것이고,

검사가 위 공소사실에 대하여 적용을 구하는 적용법조는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조, 제6조, 제1항, 형법 제297조이다.

그런데, 위 적용법조에 포함된 형법 제297조에 의하면, "폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다"고 규정함으로써 강간죄의 객체를 "부녀"로 한정하고 있으므로, 위 주위적 공소사실이 유죄로 인정되기 위한 전제조건으로서 이 사건 피해자인 *이 부녀임이 입증되어야 할 것이므로, 과연 피해자 *이 강간죄의 객체인 부녀에 해당하는지 여부에 관하여 살펴 보기로 한다.

(2) 남성과 여성의 구별기준

일반적으로, 남성과 여성의 결정은 난자와 정자가 수정된 후 태아의 형성초기에 성염색체의 구성(남성:XY, 여성:XX)에 의하여 이루어지고, 발생과정이 진행됨에 따라 내부 생식기인 해당 성선이 형성되고(남성:고환, 여성:난소), 외부성기가 형성되며(남성:음경, 여성:질,음순 등), 출생 후에는 성선과 내외성기 및 교육에 의하여 정신적인 성이 형성되는 바, 남성과 여성의 구별은 위와같은 염색체성, 성선성, 표현형성, 정신적성이라는 4가지 기준에 의하여 결정하며, 정상적인 사람의 경우에는 위 4가지 기준이 일치하여 그에 따른 성역할을 하게 되므로 아무런 문제가 없다.

그러나, ① 성염색체에 이상이 생기거나(정상적인 남녀의 염색체형태인 XY,XX외에, XXY, XXXY, XYY, XXYY, XXX 등과 같은 다양한 성염색체 이상 증후군이 있다.) 성호르몬분비의 이상으로 인하여 성별의 분화가 비정상적으로 된 경우, 예컨대 진성반음양 성염색체는 정상이나 생식선의 분화가 비정상적으로 되어 고환과 난소를 겸비하고 외부성기도 남자인지 여자인지 구별하기 애매한 경우로, 이른바 중성이다) 또는 가성반음양(성호르몬분비의 이상으로 인하여, 성선은 난소이면서도 외부성기는 남성화를 보이는 여성 가성반음양, 성선은 고환이면서 외부성기가 애매하거나 불완전한 남성화 또는 완전한 여성화로 되어 있는 남성 가성반음양 등이 있다.)의 경우에는 염색체성, 성선성 등을 조사하여 참고하지만 어느 특정기준에 의하지 않고 화자의 성자아, 성역할이 무었이냐에 따라 남성 내지 여성으로서의 성을 결정하여 주고 그 결정된 성에 맞도록 수술 및 성호로몬 투약 등의 방법과 같은 내분비학적 치료를 하여 주며,

② 성염색체나 외부성기 등 육체적인 성별에는 아무런 이상이 없는 데도 성자아 및 성별동일성의 인식에 장애가 있어 본인 스스로 반대의 성에 속한다고 믿고 그 반대 성으로서 행동과 생활을 하는 이른바 "성전환증"의 경우 이는 일종의 정신질환으로서 그에 대응한 정신의학적 치료, 호르몬요법에 의한 치료 등을 시행하나 이에 의하더라도 치유가 불가능하여 환자가 일상생활을 영위하는 데 정신적 고통을 받을 경우에는 외과적인 수술의 방법으로 반대의 성이 지니는 일부 해부학적 외부성기의 형태를 만들어 주는 방법으로 최료를 하여 주는 것이, 각 오늘날 의학계의 일반적인 현실이다.

(3) 이 사건 피해자인 *의 상태

원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하면, 이 사건의 피해자 *은 남성으로서의 성기구조를 갖춘 남자로 태어나 남자중학교까지 졸업하였으나 어릴 때부터 여자옷을 즐겨 입거나 고무줄놀이와 같이 여자가 주로 하는 놀이를 즐겨하는 등 여성으로서의 생활을 동경하고 여성으로서의 성에 귀속감을 느낀 결과, 수년간 여장남자로서의 행세를 하여 오다가 결국 1991.2.경 일본에 있는 병원에서 자신의 음경과 고환을 제거하고 그곳에 질을 만들어 넣는 방법으로 여성으로의 성전환수술을 받음으로써 여성으로서의 질구조를 갖추고 있고 유방이 발달하는 등 외관상으로는 여성적인 신체 구조를 갖추고 있으며, 보통의 여자와 같이 남자와 성생활을 할 수 있으며 성적쾌감까지 느끼는 사실, 그러나 피해자는 여성의 내부성기인 난소와 자궁이 없기 때문에 임신 및 출산은 불가능한 상태로 보이는 사실, 피해자는 현재 *호텔부근에서 남자들을 상대로 윤락행위를 하여 생계를 영위하는 등 여성으로서의 사회생활을 하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건에 있어서 피해자 *은 위에서 본 바와 같이 성염색체나 외부성기 등 육체적인 성별에는 아무런 이상이 없는 데도 성자아 및 성별동일성의 인식에 장애가 있어 본인 스스로 반대의 성에 속한다고 믿고 그 반대성으로서 행동과 생활을 하는 일종의 정신질환인 "성전환증 환자"로서 이를 치유하기 위하여 외과적인 수술의 방법으로 여성으로의 성전환수술을 받은 사람으로 인정된다.

(4) 여성으로서의 성전환수술을 받은 사람이 강간죄의 객체인 부녀에 해당하는지 여부

살피건대, 오늘날 의학기술의 급진적인 발달로 인하여 외과적 수술에 의한 방법을 사용하여 인위적으로 해부학적인 외부성기의 구조를 반대의 성으로 바꾸는 등과 같이 남성을 외관상 여성의 형태로 바꾸는 성전환수술이 가능하게 되었으나, 형법에 규정된 강간죄에 있어서 강간의 객체가 되는 "부녀"의 개념은 위와 같이 성염색체나 외부성기 등 육체적인 성별에는 아무런 이상이 없는 남자를 성전환수술이라는 인위적인 방법으로 외관상 여성으로 개조하는 것이 가능하리라는 사정까지는 예상하지 못하였던 개념인 점, 나아가 형법상의 강간죄가 강제추행죄에 비하여 엄하게 처벌되는 입법취지의 근저에는 모성보호, 즉 추상적이나마 수태의 가능성이 있는 부녀를 더 보호하고자 하는 취지가 포함되어 있다고 보여지는 점, 발달된 현대의 의학수준에 의하더라도 수술후 육체적으로 반대의 성이 갖는 해부학적 성의 구조를 완벽하게 재현할 수는 없는 실정인 점까지 보태어 고려하면, 형법상 강간죄의 객체가 되는 "부녀"의 개념은 최초 출생시 정상적인 염색체구조와 난소,자궁,질 등과 같은 정상적인 내외부성기를 갖추고 태어난 여자만을 의미하는 개념이고, 보다 광의로 해석한다고 하더라도 약간의 염색체 이상 또는 호르몬 분비의 이상은 있으나 염색체성, 성선성, 표현형성, 정신적성과 같은 4가지 남녀의 구별기준을 가지고 전체적으로 고찰하였을 때 여성이라고 판단할 수 있는 여자까지만을 포함하는 한정적 개념인 것이고, 원래 정상적인 남성이었으나 여성으로의 성전환수술을 받은 사람은 이에 포함되지 않는다고 할 것이다.

다만 여성으로의 성전환수술을 받은 사람에 대하여도 자신의 의사에 따라 스스로 성행위를 할 성적 자기결정권이 부당하게 침해당하였을 경우 이를 보호하여 주어야 할 현실적인 필요성이 있기는 하나 이는 장차 입법으로 해결하여야 할 문제이고, 원래 강간죄의 객체가 되는 부녀의 고유한 개념이 위와 같은 의미의 여자로 한정되는 이상 위와 같은 보호의 필요성이 있다는 사유만으로 여성으로의 성전환수술을 받은 사람까지 강간죄의 객체가 되는 부녀의 개념에 포함시키는 것은 죄형법정주의와 피고인에게 불리한 유추해석의 금지를 규정하고 있는 헌법, 형법 및 형사소성법의 대원칙을 위반하여 피고인의 인권을 침해할 소지가 있는 것이므로 이는 허용될 수 없는 것이라 할 것이다.

(이는 여자에 의하여 남자도 자신의 자유의사에 따라 성적결합을 선택할 자기결정권을 부당하게 침탈당하는 것이 얼마든지 가능하고 그와 같은 경우에도 이 사건에 있어서와 같이 남자의 성적 자기결정권을 침탈당하지 않도록 보호하여 주어야 할 필요성이 있는 것인 데, 성전환수술을 받은 여자와 마찬가지로 남자에 대하여는 성적접촉의 자기결정권을 보호하여 주는 규정이 없으므로 여자의 부당한 침탈행위를 처벌하지 못하는 것과 동일한 이치로서, 보호의 현실적인 필요성이 있다는 사유만으로 피고인들을 처벌할 수 없는 노릇이다.)

(5) 소결론

그렇다면, 이 사건 피해자인 *은 강간죄의 객체가 되는 부녀라고 단정할 수 없으므로 결국 이 사건 주위적 공소사실인 합동하여 범한 강간치상으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점은 그 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 귀착되어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이로되, 예비적 공소사실을 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않아야 할 것인 바, 이와 같은 취지로 판단한 원심은 옳고 달리 원심판결에서 법리오해의 위법을 발견할 수 없으므로, 검사의 위 항소논지는 이유없다.

나. 피고인들의 사실오인 주장에 대한 판단

살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하면, 원심이 유죄로 판시한 피고인들에 대한 예비적 공소사실인 합동하여 범한 강제추행치상으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반 및 폭력행위등처벌에관한법률위반의 각 공소범죄사실은 이를 모두 그대로 인정할 수 있고 달리 원심판결에서 사실오인의 위법을 발견할 수 없으므로, 피고인들의 위 항소논지도 이유없다.

살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 인정되는, 피고인들의 평소 주량, 이 사건 각 범행 직전 마신 술의 양, 음주 후 범행시간까지의 간격, 위 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인들의 행동, 범행후의 정황 등을 종합 검토하여 보면, 피고인들은 이 사건 각 범행을 저지를 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었을 뿐 그러한 능력이 전혀 없는 상태에 있지는 아니하였음이 명백하므로, 피고인들의 위 항소논지도 이유없다.

다. 검사 및 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단

살피건대, 피고인 *은 1992.7.23. 특수절도죄로 징역 1년 6월을 선고받아 1993.11.29. 그 형의 집행을 종료하고, 피고인 *은 도로교통법위반죄로 징역 8월을 선고받고 1992. 11. 19 그 형의 집행을 종료하여 모두 누범에 해당한 점, 이 사건 각 범행은 피고인들이 승용차를 이용하여 피해자 *을 강제로 납치한 다음 피해자를 번갈아 추행함으로써 그 죄질이 불량한 점 등을 고려하면 피고인들을 엄히 처벌하여야 할 것이나, 한편 피고인들은 위 범행후 피해자와 합의하였고, 취중의 범행이며, 자신들의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등의 참작할 만한 정상이 있으므로, 위와 같은 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 피해자에 대한 관계, 피고인들의 연령,성행,전과,범행후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 종합 검토하여 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 위 각 형량은 적정하고 너무 가볍다거나 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로, 검사 및 피고인들의 위 항소논지도 모두 이유없다.

3. 결론

따라서 검사 및 피고인들의 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제 364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.