가처분신청이 중복제소에 해당되지 아니하고 또 소권이 남용이라고 한 사례

가처분명령이 판결로서 선고된 경우라 하여도 기판력이 없는 이상 동일한 내용의 가처분신청을 다시하였다고 하여 위 신청이 이중제소에 해당되어 부적법하다고 할 수 없고 또 신청인이 위 가처분판결을 송달받고 그날부터 14일간 이를 집행하지 아니하여 그 판결의 집행력이 상실되어 이건 신청에 이르렀다면 그 신청이 소권의 남용이라고 할 수 없다.

민사소송법 제234조 , 민법 제2조

주식회사 한일은행

피신청인

당사자 참가인 1 외 1인

제1심 대구지방법원(74카305,584 판결)

원판결중 신청인과 피신청인간에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.

피의신청인의 별지목록 기재 부동산과 별지제1목록 기재 기계, 기구에 대한 점유를 풀고 이를 신청인이 위임하는 대구지방법원소속 집달리로 하여금 보관하게 한다.

집달리는 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 피신청인에게 이를 사용하게 하여야 한다.

피신청인은 위 부동산 및 기계, 기구에 대한 점유이전 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다.

집달리는 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.

피신청인의 참가인들에 대한 항소를 기각한다.

신청인과 피신청인사이에 생한 1, 2심 소송비용과 피신청인의 참가인들에 대한 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.

(1) 신청인은, 피신청인은 별지목록 기재 부동산 및 별지제1목록 기재 기계, 기구를 사용하여서는 아니된다,

피신청인이 신청인에게 위 부동산 및 기재, 기구를 인도하라.

신청인이 위임하는 집달리는 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다는 판결을

(2) 참가인들은, 신청인의 이건 가처분신청을 기각한다. 별지 제2,3목록 기재 기계, 기구에 대한 피신청인의 점유를 풀고 이를 참가인들이 위임하는 대구지방법원소속 집달리로 하여금 보관하게 한다. 집달리는 그 보관함을 공시하기 위하여 적당한 방법을 강구 하여야 한다.

집달리는 위 물건의 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 피신청인에게 그 사용을 허용할 수 있다.

피신청인은 위 물건의 점유를 이전하거나 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다는 판결을 각 구하다.

원판결을 취소한다.

신청인 및 당사자 참가인들의 신청을 각 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 신청인 및 당사자참가인들의 부담으로 한다.

피신청인 소송대리인은, 신청인은 1973.10.26. 피신청인을 상대로 대구지방법원에 이 사건 신청과 동일한 내용의 가처분신청을 하여 같은해 12.20. 위 법원에서 신청인의 신청을 인용하는 가처분판결을 선고받고 피신청인의 불복항소로 그 사건은 74나58 로서 항소심에서 계속중에 있음에도 불구하고 신청인이 또다시 이건 가처분신청을 하였으니 이는 이중제소에 해당하는 부적합한 신청이고, 아니면 적어도 소권의 남용으로서 허용될 수는 없는 것이라고 다투나 소갑 제7호증의 기재에 의하면 그와 같은 가처분판결이 판결로서 선고된 사실은 분명하지만 가처분명령이 선고된 경우라 하여도 기판력이 없는 이상 동일한 내용의 가처분신청을 다시 하였다고 하여 위 신청이 이중제소에 해당되어 부적합하다고 할 수 없고, 또 신청인이 위 가처분판결을 송달받고 그날부터 14일간 이를 집행하지 아니하여 그 판결의 집행력이 상실되어 이건 신청에 이르렀음이 기록상 뚜렷하므로 이건 신청이 소권의 남용이라고도 할 수 없어 이를 탓하는 피신청인 소송대리인의 위 주장은 이유없다.

그러므로 먼저 신청인 및 당사자참가인들의 피보전권리에 관하여 보건대, 소갑 제1,2호증, 제3호증의 1,2, 제6호증의 1-7, 제7,10,12,13호 각 증, 소병 제1,2호 각 증의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여보면, 별지목록 기재 부동산 및 별지 제1목록 기재 기계, 기구는 대구시 남구 대봉동소재 염색나염공장에 속하는 토지, 건물 및 그 부속시설물로서 원래 피신청인의 소유였던 것을 공장저당법에 의한 위 공장의 저당권자인 신청인이 1971.5.5.경락받아 그 소유권을 취득한 후 같은해 9.25. 피신청인에게 위 공장을 임대보증금 1,500,000원, 월임대료 30만 원, 임대차 계약기간 3개월로 정하여 임대한 사실, 피신청인은 위 임대차기간이 만료된 후에도 수차에 걸쳐 구두로 그 계약을 경신하여 근 2년동안 이를 경영하여 오다가 1973.6.21.에 이르러 신청인과 피신청인은 그 임대차기간을 같은달 25부터 3개월로 정하여 다시 임대차계약을 체결하므로서 위 임대차 1973.9.24.기간의 만료로서 종료한 사실, 한편 별지 제2,3목록기재의 기계, 기구는 피신청인이 이건 임대차계약체결 후에 위 공장시설의 자동화 내지 현대화를 위하여 구입설치한 분리가능한 물건으로서 그중 별지 제2목록기재 기계, 기구는 참가인 1이 1973.9.20. 채권 금 16,043,000원에 대한, 별지제3목록 기재 기계, 기구는 참가인 2가 1974.1.16. 채권 금 8,400,000원에 대한 양도담보로 피신청인으로부터 각 양도받고 피신청인이 점유 사용하는 위 참가인들의 각 소유인데 신청인이 위 물건 역시 위 공장의 부수시설에 포함되는 것이라고 하여 이에 어긋나는 다른 소명이 없다.

그런데 피신청인 소송대리인은, 피신청인과 신청인이 이건 임대차계약을 체결한 목적은, 피신청인은 위 공장을 계속 운영하여 신청인에 대한 채무를 변제하므로서 경락에 의하여 잃었던 공장을 다시 찾고, 신청인은 피신청인으로 하여금 위 공장을 운영관리케 하므로서 그 재산의 가치를 유지 내지 증가시키려고 하려는데 있었던 만큼 이러한 상호의 목적을 구현하기 위하여 이루어진 이건 임대차에 있어 그 계약서에 임대차기간을 3개월로 기재한 것은 이른바 예문에 불과하고 따라서 이건 임대차는 기간의 정함이 없는 임대차로서 아직 그 기간이 만료되지 아니하였다고 주장하나 이를 수긍할 아무런 소명이 없으므로 위 주장은 이유없고,

피신청인 소송대리인은, 또 피신청인은 신청인으로부터 위 공장을 임차한 후 1971.10.1.부터 1973.11.8.까지 무려 금 77,772,720원의 막대한 자금을 투입하여 위 공장의 기계, 기구를 보수하고 수리하므로서 위 기계들은 새로운 시설로 변모하였으므로 이는 민법 제259조 단서에 의하여 피신청인의 소유로 귀속되었다고 할 것이니 이에 대한 이건 가처분신청은 부당하고, 설사 위 주장이 이유없는 것이라 하더라도 신청인이 위 금원에 상응한 유익비나 또는 그 증가액을 상환함이 없이 이건 명도단행의 가처분을 구함은 용인될 수 없는 것이라고 다투므로 살피건대, 피신청인의 수리보수등 가공으로 인한 가액의 증가 각 원래의 기계, 기구의 가액보다 현저한가의 여부를 따지기 전에 앞서 나온 소갑 제3호증의 1,2의 각 기재에 의하면 피신청인은 신청인과 이건 임대차계약을 체결할 때에 임차물에 대하여 수리 또는 보수를 하더라도 신청인에 대하여 그 유익비 청구를 일체하지 않기로 특약하였음이 분명하므로 설사 피신청인이 그 주장의 유익비를 지출하였다 하더라도 피신청인은 위 특약에 의하여 이에 관한 주장을 할 수 없는바,

피신청인 소송대리인은, 위 특약은, 피신청인의 궁박한 상태를 이용하여 신청인의 일방적인 요구에 따라 이루어진 것으로서 현저하게 공정을 잃은 법률행위임으로 무효라고 주장하나 이를 수긍할 아무런 소명이 없으므로 위 주장역시 받아들일 수 없다.

그렇다면 신청인의 이건 신청은 위 공장이 대지건물 및 별지 제1목록 기재 기계, 기구에 대하여는 피보전권리가 있다고 하겠으나 별지 제2,3목록 기계, 기구 대하여는 피보전권리가 있다고 하겠으나 별지 제2,3목록 기계, 기구는 참가인들의 소유로서 이에 대하여는 피보전권리가 없음에 돌아가고 참가인들의 이건 신청은 그 피보전권리가 있다 할 것이다.

나아가 보전의 필요성에 관하여 보건대,

신청인 소송대리인은, 이건 명도가처분의 필요성에 관한 사유로서 신청인이 피신청인에게 위 공장을 임대할 당시 신청인이 위 임대차목적물을 타에 처분할 때에는 그 처분과 동시에 임대차계약은 해제되고, 피신청인은 그 목적물을 신청인에게 즉시 명도 및 인도하기로 하였는바,

신청인은 위 공장을 1973.8.6. 소외 2에게 매도하였는데도 피신청인이 매도를 이행하지 아니하여 소외인에게 이를 인도하지 못하는 사정에 있고, 피신청인은 계약상 금지된 기계, 기구의 위치변동을 감행하고, 또 위 공장의 시설을 함부로 사용하여 많은 기계들이 파손되어 있을 뿐 아니라 심지어 기계, 기구를 공장밖으로 반출한 사실이 있고, 1974.1.26. 15:20경에는 위 공장내에 화재가 발생하여 기계일부가 소훼된 일까지 있었으므로 이러한 일련의 사정을 종합하여 보면, 신청인이 위 공장을 곧 명도받지 못한다면 피신청인의 위와 같은 현상 변경으로 신청인의 피보전권리를 실행하지 못하거나 이를 시행함에 현저히 곤란할 염려가 있다고 주장하므로 보건대, 소갑 제19호증의 1-6의 각 기재와 증인 소외 3의 증언만으로 피신청인이 위 공장이 기계시설을 함부로 사용하여 기계를 파손할 일이 있고, 또 시설의 일부를 공장밖으로 반출한 사실이 있다거나, 그 주장의 화재(소규모)가 비단 피신청인의 관리상 주의의무로 소홀로 발생하였다고 보기어렵고, 앞서 나온 소갑 제3호증의 1,2의 각 기재와 당심증인 소외 3의 증언에 당심의 검증결과를 종합하면 신청인이 임대차목적물을 타에 처분하였을 때에는 피신청인은 임대차기간중이라도 이를 명도 및 인도한다는 약정이 있었고, 신청인은 1973.8.6. 임대차목적물인 위 공장을 소외 2에게 매도한 사실과 피신청인이 위 공장의 운영중 일부 그 시설의 구조변경 및 기계, 기구의 위치변동을 한 사실은 엿볼 수 있으나 위 사정만으로 신청인의 위 공장 및 그 기계, 기구를 꼭히 가처분으로서 곧 명도받지 아니하면 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 절박한 사정에 처해 있다고는 말할 수 없고 달리 그러한 사정이 있다고 볼 아무런 소명이 없을뿐더러 신청인은 모두에서 본바와 같이 명도 가처분판결을 받고서도 이를 집행하지 아니한채 그대로 버려두었다가 다시 이건 신청에 이른점과 신청인은 1973.10.18. 이미 이건 가처분의 본안소송을 제기한점(신청인이 자인하고 있음)등을 아울러보면, 신청인의 이건 신청은 본안소송의 명도청구권을 보전하기 위한 주문 기재의 점유이전금지등가처분으로서 그 목적을 달함에 족하다 할 것이고, 한편 피신청인이 점유하는 참가인들 소유의 별지 제2,3목록 기재 물건 역시 위 공장내에 설치되어 있어서 앞서본 바와 같이 신청인은 참가인들 소유의 위 기계도 위 공장의 부수시설로서 그 소유라고 주장하고 있으므로 참가인들 신청취지와 같이 이를 집달리로 하여금 보관케함이 상당하다고 인정된다.

따라서 신청인의 이건 신청은 위 인정범위내에서 정당하다고하여 이를 인용하고, 참가인들의 신청은 이유있어 그대로 인용할 것인즉 원판결중 신청인과 피신청인간에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 변경하고 피신청인이 위 참가인들에 대한 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조 에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제96조 , 제95조 , 제89조 , 제92조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]