[1] 형법 제48조 에서 몰수의 대상으로 규정한 ‘물건’의 의미

[2] 피고인은 자신이 운영하는 인터넷 사이트 등을 이용하여 국민체육진흥법 제26조 에서 금지하고 있는 유사행위를 영위하는 도박사이트를 홍보하면서 회원가입 시 자신의 추천인 코드를 입력하게 하고, 이러한 방법으로 모집된 회원들이 베팅을 한 금액 중 일부를 위 도박사이트 운영자로부터 피고인 명의 은행 계좌로 송금 받아 국민체육진흥법 위반으로 기소되었는데, 원심이 위 송금 받은 금액은 범행의 보수로 받은 금품으로서 형법 제48조 제1항 제2호 의 범죄행위로 인하여 취득한 물건에 해당하나, 피고인 계좌의 다른 돈과 섞여 몰수할 수 없다는 이유로 공소사실을 유죄로 판단하고 피고인으로부터 해당 금액을 추징한 제1심판결을 그대로 유지한 사안에서, 피고인이 취득한 범행의 보수는 형법 제48조 제1항 제2호 , 제2항 이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 형법 제48조 , 제357조 , 민법 제98조 , 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 , 제10조 [2] 국민체육진흥법 제26조 제1항 , 제2항 제3호 , 제49조 제1호 , 형법 제48조 제1항 제2호 , 제2항

[1] 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10034 판결 (공2008상, 418) 대법원 2021. 1. 28. 선고 2016도11877 판결 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021도7168 판결 (공2021하, 2224)

피고인

피고인

변호사 이승진

수원지법 2020. 1. 17. 선고 2019노5148 판결

원심판결과 제1심판결 중 추징 부분을 파기한다.

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2015. 11.경부터 2019. 3.경까지 피고인이 운영하는 인터넷 ‘(사이트명 1 생략)’ 사이트 및 네이버 카페 등을 이용하여 불특정 다수인을 상대로 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 ‘유사행위’라 한다)를 영위하는 도박사이트인 ‘(사이트명 2 생략)’을 홍보하면서 회원가입 시 자신의 추천인 코드(○○)를 입력하게 하고, 이러한 방법으로 모집된 회원들이 위 도박사이트에서 지정한 계좌로 도금을 입금해 각종 스포츠경기의 승무패에 베팅을 한 금액 중 일부인 합계 129,850,610원 상당을 위 도박사이트 운영자로부터 지급받았다. 이로써 피고인은 유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 알선하였다.

나. 원심은 피고인이 ‘(사이트명 2 생략)’ 운영자로부터 피고인 명의 은행 계좌로 송금 받은 129,850,610원이 범행의 보수로 받은 금품으로서 형법 제48조 제1항 제2호 의 범죄행위로 인하여 취득한 물건에 해당하나 피고인 계좌의 다른 돈과 섞여 몰수할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하고 피고인으로부터 129,850,610원을 추징한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

2. 피고인의 상고이유에 관한 판단

가. 형법 제48조 는 제1항 에서 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다고 규정하면서( 제2호 ), 제2항 에서는 제1항 에 기재한 물건을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있다. 이와 같이 형법 제48조 는 몰수의 대상을 ‘물건’으로 한정하고 있다. 이는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 및 범죄행위의 보수로 얻은 재산을 범죄수익으로 몰수할 수 있도록 한 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」이나 범죄행위로 취득한 재산상 이익의 가액을 추징할 수 있도록 한 형법 제357조 등의 규정과는 구별된다. 민법 제98조 는 물건에 관하여 ‘유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력’을 의미한다고 정의하는데, 형법이 민법이 정의한 ‘물건’과 다른 내용으로 ‘물건’의 개념을 정의하고 있다고 볼 만한 사정도 존재하지 아니한다 ( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10034 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 피고인은 2015. 11. 1.부터 2019. 3. 1.까지 ‘(사이트명 2 생략)’ 운영자로부터 피고인의 홍보로 회원가입한 사람들이 베팅을 한 금액의 일부인 129,850,610원을 피고인 명의 은행 계좌로 송금 받은 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 은행 계좌로 송금 받는 방법으로 범행의 보수를 받는 경우 피고인은 은행에 대한 예금채권을 취득할 뿐이어서 이를 형법 제48조 제1항 각호 의 ‘물건’에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인이 계좌송금을 통해 취득한 범행의 보수는 형법 제48조 제1항 제2호 , 제2항 이 규정한 추징의 대상에 해당하지 아니한다.

다. 그런데도 피고인이 받은 범행의 보수에 대하여 형법 제48조 제1항 제2호 , 제2항 에 기하여 피고인으로부터 129,850,610원의 추징을 명한 제1심판결을 그대로 유지한 원심에는 형법 제48조 에서 정한 몰수·추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 추징 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인으로부터 추징을 하면 아니 됨에도 제1심은 피고인에게 추징을 명하여 위법하므로, 제1심판결 중 추징 부분을 파기하기로 하여(피고인에게 별도의 추징을 명하지 않으므로 이에 관한 제1심판결을 파기하는 것으로 충분하다), 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.