검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인은 피해자의 부탁을 받고 이 사건 부동산에 대하여 허위의 근저당권을 설정해준 것이므로, 피고인과 피해자 사이에 피고인 명의로 근저당권을 설정하되 차후 위 근저당권설정등기를 말소해주거나, 이 사건 부동산에 대하여 경매절차가 진행되어 배당금을 수령하였을 경우에는 이를 돌려주기로 약정하였다고 보는 것이 경험칙 상 상당하므로 피고인에게 이 사건 배당금에 대한 보관자 지위가 인정됨에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심 판결에는 법리오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2002. 2.경 피해자 C로부터 “사업상 다른 채권자들이 강제집행을 할 우려가 있으니 대구 동구 D 임야 39,669㎡에 대한 1/2 지분에 관하여 피고인이 채권자가 되어 근저당권을 설정해 달라.”라는 부탁을 받고 같은 달 22.경 위 임야 1/2 지분에 대하여 근저당권자 피고인, 채권최고액 8,000만 원을 내용으로 하는 근저당권 설정등기를 마쳤다.

피고인은 2011. 4. 25.경 대구 수성구 범어동 소재 신한은행 대구지방법원 지점에서 위 임야에 대한 대구지방법원 E 강제경매절차로 인하여 위 임야의 근저당권자인 피고인에 대한 배당금 26,928,963원이 대구지방법원에 공탁되어 있자 위 신한은행 담당직원으로부터 위 배당금 및 이에 대한 이자 합계 28,545,460원을 교부받아 이를 보관하고 있던 중, 그 무렵 자신에 대한 채무 변제, 생활비 등으로 소비하여 이를 횡령하였다.

나. 원심 판단의 요지 원심은, 피고인이 근저당권자 및 피공탁자로서 이 사건 배당금을 수령한 이상 이 사건 배당금의 소유자는 피고인이고, 피고인이 피해자에 대하여 배당금에 대한 부당이득반환의 의무가 발생할 수 있다

하더라도...