구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항 의 적용을 위하여 ‘위반행위로 회피한 손실액’을 산정할 때 유의하여야 할 사항 / ‘위반행위로 회피한 손실액’의 의미와 산정 방법 및 이때 ‘정보 공개로 인한 효과가 전부 반영된 시점의 주가’를 결정하는 방법

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제174조 제1항 , 제443조 제1항 , 제2항

대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 (공2007상, 923) 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 대법원 2018. 10. 12. 선고 2018도8438 판결 (공2018하, 2149) 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021도1143 판결 (공2021하, 2161)

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 최규진

서울남부지법 2017. 11. 9. 선고 2017노1100 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 미공개중요정보 이용행위 해당 여부에 관한 판단

원심은 그 판시와 같이, 피고인 1이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 지주회사 임원으로서 그 업무와 관련하여 알게 된 이 사건 호재성 정보와 악재성 정보를 피고인 2와 공소외 2에게 차례로 알려 주어 이들로 하여금 이 사건 호재성 정보를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 매수하게 하고, 이어 이 사건 악재성 정보를 이용하여 위 주식 등을 매도하게 한 행위 및 피고인 2가 피고인 1로부터 이 사건 호재성 정보와 악재성 정보를 차례로 취득한 후 이 사건 호재성 정보를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 매수하고, 이어 이 사건 악재성 정보를 이용하여 위 주식 등을 매도한 행위를 미공개중요정보 이용행위로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 피고인들의 고의, 정보 제공행위와 정보 이용행위 사이의 인과관계, 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제174조 제1항 의 적용범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 위반행위로 회피한 손실액에 관한 판단

가. 구 자본시장법은 미공개중요정보 이용행위를 금지하고( 제174조 ), 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다( 제443조 ). 구 자본시장법은 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 형을 가중하고 있으므로( 제443조 제1항 단서 및 제2항 ), 법원이 이를 적용할 때에는 위반행위로 회피한 손실액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형의 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다 ( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 , 대법원 2018. 10. 12. 선고 2018도8438 판결 등 참조).

‘ 위반행위로 회피한 손실액’은 위반행위와 관련된 거래로 회피한 손실액으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계 있는 것을 뜻하고 ( 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 악재성 미공개중요정보의 공개로 인한 효과가 전부 반영된 시점의 주가와 그 정보 이용행위의 대상인 주식을 실제 매도한 단가의 차액에 그 주식 수를 곱하여 계산한 금액에서 실제 매도 시 소요된 거래비용 등을 공제한 금액으로 산정될 수 있다. 여기서 ‘정보 공개로 인한 효과가 전부 반영된 시점의 주가’는 ① 그 정보 공개 이후 주가와 거래량의 변동 추세, 그러한 변동 추세가 지속된 기간 등의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 엄격하고 신중하게 결정되어야 하고, ② 통상은 악재성 정보가 공개된 이후 하락세에 있던 흐름이 멈추거나 상승세로 돌아서는 시점의 주가를 ‘정보 공개로 인한 효과가 주가에 전부 반영된 시점의 주가’로 볼 수 있으나, ③ 다만 그 악재성 정보 공개 직후 시장참여자들이 지나치게 민감하게 반응하여 야기된 주가하락이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위와 같은 방법으로 결정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 그런 사정이 배제된 시점의 주가 등을 ‘정보 공개로 인한 효과가 전부 반영된 시점의 주가’로 보아야 한다 .

나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사정을 알 수 있다.

1) 피고인 2는 피고인 1로부터 미공개중요정보인 이 사건 악재성 정보를 취득한 후 이를 이용하여 2016. 9. 29.경 및 2016. 9. 30.경 보유 중이던 공소외 1 회사 주식 1,729주를 전부 매도하였고, 그 직후 이 사건 악재성 정보가 공시되었다.

2) 2016. 9. 30. 이 사건 악재성 정보가 공시된 이후 공소외 1 회사 주식의 주가는 종가 기준으로 급격하게 계속 하락하여 2016. 10. 7. 최저가인 423,000원에 이른 후 2016. 10. 8. 다시 상승하였고, 이후 조금씩 등락을 반복하면서 전반적으로는 2016. 11. 2.까지 하락하였다.

3) 위 정보 공개 이후 공소외 1 회사 주식의 주가가 2016. 10. 7. 최저가인 423,000원에 이를 때까지 위 정보 이외에 다른 주가 하락 요인이 있었다고 볼 만한 사정이 없다. 또 2016. 10. 8. 이후 공소외 1 회사의 주가의 변동이 이 사건 악재성 정보 공개에 따른 시장 참여자들의 심리적인 과민반응 등이 제거되는 과정이라거나 이 사건 악재성 정보의 영향이라고 단정하기 어렵다.

다. 원심은, 피고인 2가 이 사건 악재성 정보 공개 전에 그 정보를 이용하여 공소외 1 회사 주식 1,729주를 매도하여 손실을 회피하였다고 인정한 다음, 이 사건 악재성 정보가 공개된 이후 공소외 1 회사 주식의 주가가 하락세를 멈춘 2016. 10. 7.이 위 정보의 공개로 인한 효과가 주가에 전부 반영된 시점이라고 보아 이날의 종가인 423,000원을 기준으로 피고인 2가 회피한 손실액을 345,159,180원으로 산정하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 죄형법정주의 및 구 자본시장법 제443조 에 정한 ‘위반행위로 회피한 손실액’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.