2009구합4463 거부처분 무효 확인

광주 북구

송달장소 광주 남구

광주광역시장

소송수행자황봉주, 송권춘, 김대중

소송대리인 법무 법인21세기종합법률사무소 담당변호사 서한기

2010. 8. 26.

2010. 9. 16.

1. 피고가 2009. 8. 25. 원고에게 한 광주광역시 지방부이사관 승진임용 거부처분은 무 효임을 확인한다 .

2 . 소송비용은 피고가 부담한다.

주위적 청구 : 주문과 같다.

예비적 청구 : 피고가 2009. 8. 25. 원고에게 한 광주광역시 지방부이사관 승진임용 거 부처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1971. 2. 26. 공무원으로 임용되어 재직하다가 2009. 12. 31. 지방서기관 의 직위로 정년퇴직하였다.

나. 원고는 피고가 자신을 지방부이사관으로 임용하기로 의결하고 이를 대외적으로 공표하기까지 하였음에도 승진임용을 거부한 것은 위법하다며 2006. 3. 8. 이러한 거부 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 이러한 소총은 아래 < 표 >에서 보는 바 와 같이 승진임용 부작위위법확인 소송으로 변경되어 2009. 7. 23 . 재상고심에서 원고 승소 확정되었다(이하 '이 사건 확정판결'이라 한다).

다. 그런데 피고는 2009. 8. 25. “피고가 원고를 4급에서 3급 공무원으로 승진임용 하겠다는 확약을 한 적이 없고, 승진임용할 법적 의무도 없으며, 원고는 광주광역시 인 사위원회의 승진임용 의결 이후 부적절한 처신으로 조직 내외의 신망을 상실하고 국제 행사인 광주비엔날레의 준비에 지장을 초래하여, 승진임용예정 철회를 의결한 당시 인 사위원회 결정사항은 적법하고 공정한 판단이다” 는 이유로 원고를 3급 공무원으로 승 진임용하지 않기로 결정하였다(이하 '이 사건 거부처분이라 한다).

라. 이에 불복한 원고가 2009. 9. 25. 광주광역시 소청심사위원회에 “피고가 원고에 게 한 이 사건 거부처분을 취소하고, 피고는 원고를 지방부이사관(3급)으로 승진임용하 라” 는 취지의 소청을 제기 하였으나, 위 위원회는 2009. 11. 23. 이를 기각하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 10, 11, 16 , 44호증( 가지번호 있는 것은 가지

번호 포함. 이하 같다), 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2 . 관련 소송의 경과

가. 원고에 대한 승진임용에 관한 행정소송

원고는 2006. 3. 8. 광주지방법원에 피고를 상대로 부이사관 승진임용 거부처분 (주위적 청구취지 및 철회처분(예비적 청구취지) 의 취소를 구하는 행정소송을 제기하 였는데(원고는 당초 피고의 승진임용처분의 부작위가 위법하다는 부작위위법확인소송 을 제기하였다가, 피고가 소송 진행중인 2006. 3. 30. 제출한 증진임용을 거부한다는 내용의 답변서 제출을 승진임용 거부처분 및 철회 처분이라고 주장하면서 청구취지를 변경하였다), 그 소송의 경과는 다음 < 표> 와 같다.

<표>

나. 승진임용 거부 내지 부작위(이하 ‘종전 승진임용 부작위’라 한다) 에 관한 민사소송

① 원고는 2008. 8. 21. 광주지방법원에 광주광역시를 상대로 종전 승진임용 부 작위를 이유로 손해배상청구의 소(2008가합8272, 이하 '민사 1심 판결'이라 한다)를 제 기 하였는데, 같은 법원은 2009. 6. 1. 피고가 3급 승진임용 대상자로 선정되었던 원고를 특별한 사유 없이 지방부이사관(3급)으로 승진임용하지 않은 것은 임용에 관한 재량권 을 일탈· 남용한 것이라고 판단하여 광주광역시에 원고의 증진 가능 시점인 2004 . 6. 7. 부터 2008. 12 .까지의 일실소득, 일실퇴직금 등의 재산적 손해 및 위자료(5,000만 원) 의 배상을 명하는 원고 일부승소 판결을 선고하였다.

② 이에 대하여 원고와 광주광역시가 모두 불복하여 광주고등법원의 항소심 (2009나3585, 이하 '민사 항소심 판결' 이라 한다) 이 진행되었는데, 위 법원은 2010. 5 . 12 . 민사 1심 판결과 같은 이유로 광주광역시의 손해배상책임을 인정하되, 2009. 1. 부

터 원고의 정년퇴직 기간까지의 일실소득, 일실퇴직금을 추가로 인용하였다(다만, 위자 료의 액수는 민사 1심 판결과 아무 차이가 없다 .

③ 이에 대하여 원고가 또다시 불복하여, 현재 대법원에서 상고심(2010다 . 43900, 이하 '민사 상고심 판결'이라 한다) 이 진행중이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6. 7. 10, 42. 43호증, 을 제2호증의 각 기재, 변

론 전체의 취지

3. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

원고는 이미 2009. 12. 31.자로 정년에 이르러 당연퇴직 하였는데, 설사 원고의 주장이 받아들여져 이 사건 거부처분이 무효 · 취소된다고 하더라도, 원고가 이후 새로 이 승진임용을 받아 지방부이사관으로서의 지위를 회복하는 것이 불가능한데다가, 원 고는 별도로 피고의 승진임용 부작위에 따른 일실소득 · 퇴직금 및 위자료의 배상을 구

하는 민사소송을 제기하여 이미 일부 승소까지 받은 이상, 이 사건 소는 확인의 이익 내지 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

나 . 인정사실

① 민사 1심 판결에서는 원고의 광주광역시에 대한 위자료 청구에 대하여, 피 고가 2004.경 원고를 지방부이사관으로 승진발령 하지 않은 것은 원고가 광주비엔날레 사무국장으로 재직하던 중 광주비엔날레 이사장과의 갈등으로 인해 업무수행이 원활하 지 않은 데 대한 실질적인 징계였다는 점 , 피고의 그러한 불법행위로 인하여 원고는 5 년 이상 지방부이사관(3급) 으로서 가질 수 있었던 지위를 누리지 못한 채, 오히려 광주 비엔날레 사무국장 파견이 취소되어 대기상태에 있다가 통상 지방직 4급으로 보임되는 시립민속박물관장으로 재직하였던 점 , 그 기간 동안 원고가 수십 년간 이루어 온 공무 원으로서의 명예와 자긍심이 훼손되었을 것으로 짐작되는 점 , 원고가 2004. 정상적으 로 지방부이사관으로 증진하였다면, 그 이후 더 높은 직급으로 증진할 기회도 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어, 원고가 위 불법행위로 인하여 재산상 손해배상만으로 는 회복되기 어려운 정신적인 고통을 입었음을 인정한 후, 광주광역시의 이에 대한 위 자 의무를 인정하였다.

나아가원고와 광주광역시의 관계,원고의 나이,사회적지위, 재산및 교육 정도, 사건 발생 경위와 그동안의 진행 경과 및 원고가 이 사건으로 5년 가까이 겪었 을 정신적 고통의 정도 등 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여, 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 액수를 원고 청구액의 일부인 5,000만 원으로 결정하였다.

② 민사 항소심 판결 역시 광주광역시의 원고에 대한 위자료를 5,000만 원으로 결정하였는데, 위자 의무 인정근거와 위자료 액수 산정의 고려요소는 민사 1심 판결과 같다.

③ 원고는 민사 항소심 판결에 대해 상고를 제기하면서, 민사 1심 판결 선고 이후 민사 항소심 판결 선고 이전에 피고가 이 사건 거부처분을 함으로써 원고가 입은 정신적 고통이 더욱 커졌음에도 민사 항소심 판결이 위자료를 산정함에 있어 이를 추 가로 고려하지 않은 채 민사 1심 판결과 같이 일부만 인용한 것은 위법하다는 주장을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제42, 43호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

공무원에 대한 신분상의 불이익을 주는 처분이 무효임이 확인되거나 또는 취소 된다고 할지라도 해당 공무원이 이미 근무정년을 초과하여 처분청의 소속 공무원으로 서의 신분을 회복할 수 없다면, 그 처분의 무효확인이나 취소청구에 관한 소는 확인의 이익 또는 권리보호의 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다고 할 것이나(대법원 1984. 6. 12 . 선고 82다카139 판결 참조), 예외적으로 그 처분의 무효확인이나 취소로 인하여 회복되는 법률상의 이익이 있는 경우에는 소의 이익이 있다고 볼 것이다( 그 중 취소소송에 대하여는 대법원 1977. 7. 12 . 선고 74두147 판결 등 참조. 한편 무효확인 소송에 대하여도 대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결을 참조하면, 이 사건 거부처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는 지 여부를 별도로 따질 필요가 없다).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 각 인정사실에 의하면, 원고가 피고가 대표 자로 있는 광주광역시를 상대로 민사소송을 제기하여 민사 1심, 항소심 판결에서 각각 피고의 승진임용 부작위를 이유로 승진 가능시점부터 정년퇴직시 까지의 일실급여, 일 실퇴직금 및 일부 위자료가 인용된 점을 알 수 있다. 그러나 그 중 위자료 부분은 원 고 청구액의 일부만이 인용되었고, 아직 판결이 확정되지도 않았으며, 특히 민사 1심 판결뿐만 아니라 이 사건 거부처분 이후에 선고된 민사 항소심 판결 역시 위자료 산정 의 고려 요소로 민사 1심 판결에서 인정된 종전 승진임용 부작위에 따른 사정만을 고려 하였을 뿐 , 이 사건 거부처분으로 인하여 원고가 입었을 추가적인 정신적인 고통 등은 고려대상에 넣지 않은 채 민사 1심 판결과 같은 액수의 위자료만을 인정한 것으로 보 이는데, 이는 종전 승진임용 부작위와 별도의 처분인 이 사건 거부처분의 위법성에 대 한 법원의 어떠한 판단이 없는 상황임을 고려하여 그에 대한 판단을 일단 유보할 수밖 에 없었던 것으로 못 볼 바 아니다. 따라서, 이 사건 거부처분으로 인하여 원고에게 새 로이 발생한 불이익은 이 사건 거부처분의 무효확인이나 취소로 인하여 회복될 수 있 는 원고의 법률상 이익으로 봄이 상당하다 .

이에 대해 피고는, 원고가 정년 퇴직 사실을 전제로 위 각 민사소송에서 일실퇴 직금 등의 손해배상을 구하면서도 이 사건에서는 퇴직이 되지 않았음을 전제로 원고의 승진임용 신청을 거부한 이 사건 거부처분의 무효확인이나 취소를 구하는 것은 서로 모 순되어 신의성실의 원칙에 위배된다는 취지로 주장하나, 위 주장과 달리 원고는 이 사 건에서도 정년 퇴직 사실 자체를 부인하는 것이 아니라. 정년 퇴직 사실에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 이 사건 소를 구할 예외적인 이익이 있다는 전제에서 이 사건 청구 를 하는 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서, 원고가 지방서기관으로 퇴직한 이후 취직 등에 있어 받게 되는 불이익 이 있다거나, 이 사건과 같이 반복될 위험성이 높은 경우에는 예외적으로 객관적인 권 리 보호이익을 인정해야 한다는 등의 원고의 나머지 주장을 살펴볼 것도 없이, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다 .

4. 이 사건 거부처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

광주광역시 인사위원회에서 원고를 지방부이사관으로 승진임용하기로 의결하고 피고가 이를 대외적으로 공표하였으며, 이를 전제로 국가서 기관인 원고로부터 지방직 으로의 전출 동의까지 받아 원고를 지방부이사관이나 그 증진예정자로 보하는 광주비 엔날레 사무국장으로 파견 발령을 하였음에도 불구하고, 광주비엔날레 재단 이사장이 업무수행과정에서 원고와 견해차가 있다는 이유로 교체를 요구하자. 원고에 대한 광주 비엔날레 파견근무를 취소하고 원고를 지방부이사관으로 승진임용하지 않았는데, 이 사건 확정판결을 통해 피고의 이러한 부작위가 위법함이 최종적으로 확인되었음에도 또다시 원고에게 한 이 사건 거부처분은 주위적으로, 그 하자가 중대 · 명백하여 당연 무효이고, 예비적으로, 그 하자가 그러한 정도에 이르지 않는다고 하더라도 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관련 법령

별지 관련 법령의 기재와 같다.

다 . 인정사실

(1) 종전 승진임용 부작위와 관련된 제반 경과

① 피고는 2004. 3.경2 명의3급 승진요인이 발생하자국가서기관(4급)으로 서 광주광역시 기획관으로 근무하던 원고를 포함한 8명의 4급 공무원을 지방부이사관 (3급) 승진후보자로 선정한 다음 광주광역시 인사위원회에 3급 승진 대상자 2명을 선 정하여 주도록 요청하였다.

② 위 인사위원회는2004.3.31. 현 직급 경력, 초임과장보직일, 시정의 공헌도 등을 종합적으로 고려하되, 정책판단, 종합기획, 조정 능력, 조직 통솔력 등 관리 자로서의 능력과 자질을 겸비하였는지를 심사하여 원고와 다른 1명을 3급 승진대상자 로 선정하였고, 이러한 의결 결과는 같은 날 광주광역시 구내방송 및 내부통신망에 게

시한 전자문서를 통하여 피고 소속 공무원 및 기자들에게 알려지게 되었고, 광주일보 등 일간지에도 보도되었다.

③ 3) 위 의결 결과에 따라원고는 같은 날피고를 통하여 행정자치부장관에 게 국가공무원에서 광주광역시 지방공무원으로의 전출에 동의한다는 동의서를 제출하 였고, 이에 따라 피고는 그 다음 날인 2004. 4. 1. 행정자치부장관에게 원고가 광주광역 시 지방부이사관에 내정되었음을 이유로 그에 대한 광주광역시 지방공무원 전출명령을 제청함과 동시에 그동안 지방부이사관 승진예정인 지방공무원을 재단법인 광주비엔날 레(이하 '광주비엔날레'라고만 한다) 사무국장으로 파견하여 온 인사관행에 따라 원고 를 당분간 위 사무국장으로 파견 · 근무하도록 하는 인사발령을 하였으며, 이후 2004. 4. 14. 대통령권한대행인 국무총리가 원고에게 광주광역시 지방공무원 전출을 명하였다.

④ 원고가 광주 비엔날레의 사무국장으로 근무하던 2004. 7. 초경 피고는 광주비엔날레 이사장과 사무총장이 2차례에 걸쳐 사무국장인 원고가 충분한 지원역할 을 못하고 오히려 업무추진에 걸림돌이 되고 있다는 이유로 사무국장의 교체를 요구하 자, 2004. 7. 20. 원고에 대하여 광주비엔날레 사무국장 파견복귀 및 대기를 명하였다.

⑤ 그 후 피고는 광주광역시 인사위원회에 원고의 지방부이사관 승진의결 재심의를 요구하였고, 위 인사위원회는 2004. 7. 31. 원고에 대한 2004. 3. 31.자 승진 임용예정 철회를 의결하였으며 , 피고는 2004. 8. 1.자 인사발령을 하면서 원고를 제외 한 나머지 부이사관 승진예정자에 대한 승진발령을 하고 , 2004. 8. 9. 원고를 일반적으 로 지방서기관으로 보하는 시립민속박물관장으로 발령 하였다.

⑥ 원고는 2004. 8. 1. 이후의인사발령에서도 지방부이사관으로의 승진발 령을 받지 못하게 되자. 2005. 9. 30, 광주광역시 소청심사위원회에 원고의 의사에 반 하는 불리한 부작위를 이유로 자신을 지방부이사관으로 승진임용하라는 소청심사를 청 구하였으나, 2006. 2. 20. 기각되었다 .

(2) 광주비엔날레 사무국장으로서의 업무실적

① 광주비엔날레는 광주 북구운암동에 있는 중외공원에 비엔날레 행사무 대로 사용될 야외공연장을 설치하기로 하면서 약 7억 원의 예산을 들여 공연장 객석에 우천 등에 대비한 지붕을 설치하기로 하였는데, 원고가 광주비엔날레 사무국장으로 부 임하면서 위 설치작업을 담당하게 되었고, 광주비엔날레 이사장은 원고에게 부족한 예 산을 추가 확보하여 공기 내에 차질없이 위 작업을 마무리 하라는 지시를 하였다.

② 원고가 지붕 설치 예산을확보하는 등 위 작업을 수행하는 과정에서 건 축전문가들의 의견을 수렴한 결과, 위 행사무대 객석 전체를 지붕으로 덮을 경우 환경 친화적으로 설계된 야외공연장의 설계취지에 반하고, 여러 소음을 증폭시켜 공연에 크 게 방해가 되며 , 지붕을 받치는 기둥이 관객들의 시야를 가리는 등 상당한 문제점이 발생하게 된다는 사실을 파악하였다.

③ (3) 이에원고는 기존계획안대로지붕을설치하고자 하는광주비엔날레 이 사장 및 사무총장에게 그러한 공사를 강행할 경우 위와 같은 문제가 있다는 보고를 한 후, 지붕설치공사를 서두를 것이 아니라 대신 무대, 음향, 조명 등 무대 중심의 시설정 비공사에 6억 원의 예산을 중점 투자하는 방식으로 야외공연장 설치사업을 변경하도록 설득을 하였고, 이에 따라 2004. 5. 20. 외부 전문업체에 야외공연장 시설보강공사 감 리전문용역을 맡긴 후 관련 업무를 계속하였으나, 앞서 본 바와 같이 광주비엔날레 이 사장과 사무총장의 교체요구에 따라 2004. 7. 20. 광주비엔날레 사무국장직을 그만 두 게 되었다.

④ 한편, 당시피고에게원고의 자리교체를요구하였던 광주비엔날레 이사 장은 2008. 7.경 원고가 광주비엔날레 사무국장 재직시에 위법하거나 부당한 업무처리, 부도덕한 행위 또는 공무원의 품위를 손상하는 행위를 한 적은 없다고 진술하였고, 광 주비엔날레 직원들 중 과반수가 원고가 업무에 충실했으며, 업무판단이나 간부공무원 으로서의 언행에 있어서 문제가 없었다고 답변하였다.

(3) 지방부이사관 증진 관행

① 광주 비엔날레 사무국장으로 파견된 곰무원이 지방부이사관(3급)으로 승 진되지 아니한 경우가 한 번도 없었고(이에 대해 피고는 원고 이외에 고희탁, 송상락도 광주비엔날레 사무국장 파견 직후 지방서기관 직급에 해당하는 보직으로 임명되었다고 주장하나, 달리 이를 인정할 증거가 없다), 광주광역시를 제외한 15개 자치단체에서 2002년 부터 2007년 까지 최근 5년 동안 인사위원회에서 지방부이사관 승진심의를 통과 한 인원이 모두 357명인데 그 중 단 한 명도 승진에 탈락된 인원이 없다.

②3급 이하 공무원을 승진임용하고자 할 때에는 보통승진심 사위원회의 승진심사를 거쳐야 한다'라는 공무원임용령 제34조의3 제1항 규정은 2004. 6. 11.자로 '3급 이하 공무원을 승진임용하고자 할 때에는 보통승진심사위원회의 승진심사를 거쳐 야 하며, 임용권자 또는 임용제청권자는 특별한 사유가 없는 한 심사결과에 따라야 한 다'라고 개정되었다.

(4) 관련 소송에서의 판단

①위 광주고등법원2008누531 판결(이하 '환송 후 항소심판결’이라한다) 에서는 앞서 본 인정사실과 거의 같은 내용의 사실을 인정한 후, ㉮ 피고가 원고에게 증진을 전제로 국가서기관에서 지방서기관으로의 전출동의를 요청하였던 점. ㉰ 원고 가 국가서 기관에서 지방서기관으로 전출된 것은 사실상 강임인데, 이러한 강임은 지방 서기관에서 지방부이사관으로의 승진임용이 전제된 상태에서 이루어졌던 점, ㉰ 원고 가 8명의 3급 승진후보자들 중 2명의 승진대상자에 포함되었고 피고가 이를 공표하였 던 점, 원고에 대한 교체요구는 광주비엔날레 재단의 방만한 예산운영에 제동을 건 사무국장에 대한 제재이고 그 원인에 대한 철저한 진상규명이 필요하다는 언론보도도 있었던 사실 등에 비추어 위 이사장의 사무국장 교체 요구는 원고가 위법행위를 하였 다거나 사무국장으로서의 능력이 부족해서가 아니라 광주비엔날레 재단의 야외공연장 시설보강공사에 대한 원고의 행정절차상의 문제 제기, 기획홍보의 방법에 대한 이견 제시 등 업무추진 과정에서의 의견 불일치에 기인한 것으로서 오히려 위와 같은 원고 의 행위를 공무원으로서의 정당한 직무수행으로 볼 여지가 있는 점 . ㉰ 피고는 광주비 엔날레 이사장 등이 원고의 자리 교체를 요구하였다는 사유 이외에 원고를 지방부이사 관으로 임용하지 아니할 만한 구체적인 비위사실이나 위법행위 등을 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어 , 피고가 3급 승진임용 대상자로 선정된 원고를 지방부이사관으로 승진임용하지 않은 것은 위법하다고 판단한 후, 그 확인을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.

② 이에 대해피고가 대법원에 상고를하였는데, 대법원은 이 사건 확정판 결에서 앞서 본 바와 같이 “원심이 피고가 원고를 승진임용 하지 않은 것이 정당한지 여부에 대해 나아가 판단한 것은 적절하지 않으나, 피고가 원고의 승진임용신청에 대

해 아무런 조치를 취하지 않고 있는 부작위가 위법하다고 판단한 결론은 정당하다” 라

고 판시하면서 피고의 상고를 기각하였다.

(3) ③ 한편, 민사1심 판결에서는 환송 후 항소심 판결과거의 유사한사정을 들어 “피고(광주광역시장)가 3급 승진임용 대상자로 선정된 원고를 지방부이사관으로 승진임용하지 않은 것은 임용에 관한 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다고 할 것이어 서 광주광역시는 원고에게 국가배상법 소정의 손해배상책임이 있다” 는 취지로 판시하 였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 내지 6, 10, 12 내지 16, 19, 21, 22, 25 , 43,

44호증, 갑 제46호증의 9. 10, 11, 13, 16 내지 21, 31, 을 제2호증의 각 기재, 변론

전체의 취지

라. 주위적 청구에 대한 판단

(1) 살피건대, 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다. 는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객 관적으로 명백한 것이어야 하며 , 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있 어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2004두10968 판결 등 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 피고는 현 직급(4급)에서의 경력평정 및 공헌도, 그 밖에 정책판단능력, 조직통솔력 등 관리자로서의 능력과 자질이 인정되어 광주광역시 인사위원회에서 증진 임용대상자로 심의 · 의결된 원고를 그 후 2004. 8. 1. 구체적인 비위사실이나 위법행위 또는 업무수행능력 부족 등의 근거를 제시하지도 않은 채 승진발령을 하지 않았고, 이 러한 발령 누락은 업무수행 과정에서 상급자와의 의견이 같지 않음에도 지방자치단체 의 이익을 우선 하고자 하는 원고의 소신대로 업무를 추진하면서 발생한 불화가 주된 원인으로 보이고 달리 피고의 반증이 없다.

따라서, 종전 승진임용 부작위는 객관적인 행정실적, 능력 및 경력 등을 실증하여 승진임용을 하고, 이를 위해 별도의 인사위원회를 두어 특별한 사정이 없으 면 인사위원회가 선정한 승진임용대상자를 승진임용토록 규정한 지방공무원법 제8조 제1항, 제38조 제1항, 제39조 제4항 , 지방공무원 임용령 제38조의3, 공무원임용령 (2004. 6. 11. 대통령령 제18416호로 개정된 것) 제34조의3 제1항에 위배되는 것이고, 이러한 사정은 승진임용의 본질이라 할 수 있는 임용기준을 어긴 것으로서 그 하자가 중대하다고밖에 볼 수 없다.

② 또한, ②비록 위와 같은 승진임 용 절차 당시에는 피고의 명백한거부 의 사표시가 없어 원고는 불가피하게 부작위위법확인소송의 형태로 이 사건 확정판결을 받을 수밖에 없었으나( 앞서 본 이 법원 2006구합1036 판결( 이하 '행정 1심 판결'이라 한다) 에서는 피고의 거부처분이 있다고 보아 그러한 승진임용거부처분이 재량권 일탈 · 남용으로써 위법하다고 하였다 . 환송 후 항소심 판결에서는 “피고가 원고의 승진임 용신청에 대해 어떠한 처분도 하지 않고 있는 부작위는 위법임을 확인한다” 는 주문 형 태가 아니라 이례적으로 피고가 원고를 지방부이사관으로 승진임용하지 않은 것은 위 법하다는 점까지 판단을 한 후 “피고가 원고를 광주광역시 지방부이사관으로 승진임용 하지 않은 것은 위법임을 확인한다” 는 주문을 내었고, 이 사건 확정판결에서도 단지 현 행 행정소송법의 체계상 종전 승진임용 부작위의 내용상 위법성 까지는 나아가 판단할 필요성이 없다고 지적한 것일 뿐, 위와 같은 위법성 판단을 적극적으로 배척한 것으로 보기는 어려운 점, ㉯ 이 사건 거부처분이 있기 전에 한 민사 1심 판결에서도 환송 후 항소심과 거의 유사한 사실 인정 끝에 손해배상책임 발생의 전제로 위 승진임용 부작 위의 위법성을 인정한 점 . 피고는 원고의 최초 소청 제기시부터 행정 1심 판결, 환

종 후 항소심 판결, 민사 1심 판결, 나아가 이 사건 확정판결에 이르기까지 4년 가까이 종전 승진임용 부작위를 이유로 원고와 법적 분쟁을 한 점 등에 비추어 피고는 이 사 건 거부처분 당시 종전 승진임용 부작위가 위법하다는 점을 명확히 알고 있었다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고, 피고가 원고의 광주비엔날레 사무국장 직위에서의 '부적절한 처신이 무엇이었는지. 원고가 어떻게 ‘조직 내외의 신망을 상실'하였는지. 그 결과 '광주비엔날레의 준비에 어떠한 '지장을 초래하였는지에 대한 구체적인 근거 제

시도 없이 기존에 원고를 승진임용 하지 않았던 원인과 같은 이유를 들어 또다시 이 사

건 거부처분을 한 것은 객관적으로 명백한 하자라고 할 것이다.

(3) 따라서, 이 사건 거부처분은 종전 승진임용 부작위의 위법성을 명확히 알고 있는 피고가 정년퇴직을 앞두고 궁박한 처지에 있던 원고에게 인사상의 크나큰 불이익 을 주는 것에 그치지 않고, 이 사건 확정판결의 특정 문구만을 빌려 또다시 무익하고 지리한 법적 대응을 강요하는 일종의 행정권의 남용에 불과하므로, 그 하자가 중대하 면서도 객관적으로 명백하여 당연무효라고 할 것이어서, 결국 원고의 주위적 청구는 이유 있다.

5. 결론

그렇다면 , 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

김병하 (재판장)

서정희

배진호

관련 법령

■ 지방공무원법

제8조(인 사위원회의 기능 등 )

① 인사위원회는 다음 각 호의 사무를 관장한다.

3. 승진임용의 사전심의

제38조( 승진 )

① 계급 간의 승진 임용은 A 근무성적평정 KE 정, 경력평정, 그 F 밖의 능ស 능력의 실증에 승 U 따라 한다 . 다만 , 1

급부터 3급까지의 공무원으로의 승진임용은 능력과 경력 등을 고려하여 임용하며, 5급 공무

원으로의 승진임용은 승진시험을 거치도록 하되, 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는

바에 따라 인 사위원회의 의결을 거쳐 임용할 수 있다 .

제39조 (승진임용의 방법 )

① 1급 공무원으로의 승진은 바로 하급 공무원 중에서, 2급 및 3급 공무원으로의 승진은 같은

직군 내의 바로 하급 공무원 중에서 각각 임용한다.

④ 제1항 및 제3항에 따라 승진임용할 때에는 해당 인사위원회의 사전심의를 거쳐야 한다. ( 후

단 생략 )

지방공무원 임용령

제38조의3 (2급부터 4급까지의 공무원의 승진임용)

2급부터 4급까지의 공무원을 승진임용할 때에는 임용권자가 승진후보자 중에서 행정실적, 능

력 , 경력, 전공분야, 인품과 적성 등을 고려하여 임용하여야 한다.

공무원임용령 (2004. 6. 11. 대통령령 제18416호로 개정된 것 )

제34조의3 (보통승진심사위원회 )

①0 4급 이하 공무원(5급 공무원으로 승진임용될 때 승진시험을 거치는 6급 공무원은 제외한다 )

및 기능직 공무원을 승진 임용하려는 경우에는 보통승진 심 사위원회의 승진 심사를 거쳐야 하

며 , 임용권자 또는 임용제정권자는 특별한 사유가 없으면 심사 결과에 따라야 한다 . 끝 .