1.동일한 기본권 제한을 구법 하에서 받고 있었다 할지라도 심판청구일 현재 그러한 제한을 가하는 법이 신법인 한, 신법 조항에 자기관련성이 있다고 본 사례

2.이중국적자에게 국적선택의 시기 또는 요건의 제한을 두는 것이 거주·이전의 자유의 한 내용으로서 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부(소극)

1.이중국적자에 대하여 국적선택의 시기 또는 요건상의 동일한 제한이 구 국적법 하에서도 있었다 할지라도 심판청구일 현재 청구인의 국적이탈을 가로막고 있는 것은 구법이 아니라 신법이며, 청구인은 과거에 국적이탈을 할 수 없었던 점을 다투고자 하는 것이 아니라 신법 시행 후인 심판청구일 현재 국적이탈신고를 하려고 하여도 신법의 제한으로 인하여 할 수 없다는 점을 다투며 헌법소원을 청구한 것이므로 신법 조항에 기본권침해의 자기관련성이 있다.

2.가.국적법 제12조 제1항 단서 및 그에 관한 제14조 제1항 단서는 이중국적자라 하더라도 대한민국 국민인 이상 병역의무를 이행하여야 한다는 것을 원칙적인 전제로 하여, 이중국적자로서 구체적인 병역의무 발생(제1국민역 편입) 시부터 일정기간(3월) 내에 한국 국적을 이탈함으로써 한국의 병역의무를 면하는 것은 허용하되, 위 기간 내에 국적이탈을 하지 않은 이중국적자는 병역문제를 해소하지 않는 한 한국 국적을 이탈하지 못하게 함으로써 국적선택제도를 통하여 병역의무를 면탈하지 못하게 하려는 데에 그 입법취지가 있다.

나.현행 법제상 한국 국적의 이탈로 인한 불이익·불편이 병역면탈 의도의 국적이탈을 저지할 만큼 심각하지 않아서 위 조항들과 같은 규제가 없다면 국적선택제도를 이용한 병역 면탈이 보다 용이하게 되어, 첫째, 병역자원의 일정한 손실을 초래하고, 둘째, 이중국적

자가 생활의 근거를 한국에 두면서 한국인으로서 누릴 각종 혜택을 누리다가 정작 국민으로서 의무를 다해야 할 때에는 한국 국적을 버리는 기회주의적 행태가 허용되는 결과가 되어 병역부담평등의 원칙이 심각하게 훼손된다.

다.위 조항들에 의하더라도 국적선택의 자유가 완전히 박탈되는 것이 아니라 부분적인 제한을 받을 뿐이다. 18세가 되어 제1국민역에 편입된 때부터 3월이 지나기 전이라면 자유롭게 국적을 이탈할 수 있고, 그 이후부터 입영의무 등이 해소되는 시점(36세)까지만 국적이탈이 금지되므로 일정한 시기적인 제약을 받을 뿐이며, 제1국민역에 편입된 때부터 3월이 지났더라도 병역의무를 이행하거나 면제받는 등으로 병역문제를 해소한 때에는 역시 자유롭게 국적을 이탈할 수 있다.

라.주된 생활의 근거를 외국에 두고 있는 이중국적자들의 경우 적극적으로 국적이탈을 함으로써 병역의무를 조기에 해소할 수도 있고, 관련 병역법 규정에 따라 소극적인 방법으로 병역의 문제를 자연스럽게 해결할 수도 있어서, 이들에 대하여 국적선택제한조항의 적용을 명시적으로 배제하는 규정을 두지 않았다 하더라도 그 점만으로 이들의 국적이탈의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.

국적법(2005. 5. 24. 법률 제7499호로 개정된 것) 제12조(이중국적자의 국적선택의무) ① 출생 기타 이 법의 규정에 의하여 만 20세가 되기 전에 대한민국의 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자(이하 “이중국적자”라 한다)는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 이중국적자가 된 자는 그 때부터 2년내에 제13조 및 제14조의 규정에 의하여 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 「병역법」 제8조의 규정에 따라 제1국민역에 편입된 자는 편입된 때부터 3월 이내에, 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 한다.

② 생략

③ 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무의 이행과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에 한하여 제14조의 규정에 따른 국적이탈신고를 할 수 있다.

1. 현역·상근예비역 또는 보충역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보는 때

2. 병역면제처분을 받은 때

3. 제2국민역에 편입된 때

국적법(2005. 5. 24. 법률 제7499호로 개정된 것) 제14조(대한민국 국적의 이탈절차) ① 이중국적자로서 외국 국적을 선택하고자 하는 자는 제12조 제1항에 규정된 기간 내에 법무부장관에게 대한민국의 국적을 이탈한다는 뜻을 신고할 수 있다. 다만, 동 조 동 항 단서 또는 동 조 제3항에 규정된 자는 그 기간 이내에 또는 해당 사유가 발생한 때부터 신고할 수 있다.

②～③ 생략

국적법(2005. 5. 24. 법률 제7499호로 개정된 것) 부칙① 생략

② (이중국적자의 국적이탈신고에 관한 적용례) 제12조 제1항 단서·제3항 및 제14조 제1항 단서의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 국적이탈신고를 하는 사람부터 적용한다.

헌법 제14조, 제39조

병역법 제8조(제1국민역에의 편입) ① 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입된다.

② 삭제

헌재 2004. 8. 26. 2002헌바13 , 판례집 16-2상, 195, 202

청구인　윤 ○○(미국명 ○○ Yoon)

대리인 변호사　이재욱

1. 국적법(2005. 5. 24. 법률 제7499호로 개정된 것) 제12조 제1항 단서, 제14조 제1항 단서 중 제12조 제1항 단서에 관한 부분, 부칙 제2항 중 앞의 법률조항들에 관한 부분에 대한 심판청구를 기각한다.

2. 위 같은 법 제12조 제3항, 제14조 제1항 단서 중 제12조 제3항에 관한 부분, 부칙 제2항 중 앞의 법률조항들에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 1986. 4. 10. 대한민국국적 보유자인 청구외 망 윤○욱과 미국 국적 보유자인 청구외 신○○(한국명 신○원)의 자로 미국에서 출생함으로써 한국 국적과 미국 시민권을 동시에 취득한 이중국적자이다. 청구인은 병역법에 따라 2004. 1. 1. 제1국민역에 편입되었다.

(2) 국회는 2005. 5. 24. 병역을 기피할 목적으로 원정출산 등 편법적인 방법으로 자녀에게 외국 국적을 취득시키는 것을 방지하기 위하여 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생하여 이중국적자가 된 자는 소정의 병역의무를 마친 후에만 비로소 국적이탈신고를 할 수 있도록 하는 등의 내용으로 국적법 제12조 제1항 단서·제3항, 제14조 제1항 단서를 개정하고, 위 개정규정들은 개정법 시행 후 최초로 국적이탈신고를 하는 사람부터 적용하도록 하였다(부칙 제2항).

(3) 이에 청구인은 위 국적법 개정조항들로 인하여 병역의무 이행을 하지 않고서는 자유롭게 국적을 이탈할 수 없게 되었고, 그로 인하여 자신의 행복추구권, 양심의 자유 등을 침해받았다고 주장하면서 2005. 8. 8. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

심판의 대상은 국적법(2005. 5. 24. 법률 제7499호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제12조 제1항 단서·제3항, 제14조 제1항 단서, 부칙 제2항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

법 제12조(이중국적자의 국적선택의무) ① 출생 기타 이 법의 규정에 의하여 만 20세가 되기 전에 대한민국의 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자(이하 “이중국적자”라 한다)는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 이중국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 제13조 및 제14조의 규정에 의하여 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 병역법 제8조의 규정에 따라 제1국민역에 편입된 자는 편입된 때부터 3월 이내에, 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의하여 국적을 선택하지 아니한 자는 제1항의 만 22세 또는 2년을 경과한 때에 대한민국의 국적을 상실한다.

③ 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무의 이행과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에 한하

여 제14조의 규정에 따른 국적이탈신고를 할 수 있다.

1.현역·상근예비역 또는 보충역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보는 때

2. 병역면제처분을 받은 때

3. 제2국민역에 편입된 때

제13조(대한민국 국적의 선택절차) ① 이중국적자로서 대한민국의 국적을 선택하고자 하는 자는 제12조 제1항에 규정된 기간 내에 외국 국적을 포기한 후 법무부장관에게 대한민국의 국적을 선택한다는 뜻을 신고하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 신고의 수리요건, 신고절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제14조(대한민국 국적의 이탈절차) ① 이중국적자로서 외국 국적을 선택하고자 하는 자는 제12조 제1항에 규정된 기간 내에 법무부장관에게 대한민국의 국적을 이탈한다는 뜻을 신고할 수 있다. 다만, 동조 동항 단서 또는 동조 제3항에 규정된 자는 그 기간 이내에 또는 해당 사유가 발생한 때부터 신고할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 국적이탈의 신고를 한 자는 그 신고를 한 때에 대한민국의 국적을 상실한다.

③ 제1항의 규정에 의한 신고절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

부칙 ① (시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

② (이중국적자의 국적이탈신고에 관한 적용례) 제12조 제1항 단서·제3항 및 제14조 제1항 단서의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 국적이탈신고를 하는 사람부터 적용한다.

병역법 제8조(제1국민역에의 편입) ① 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입된다.

2. 청구이유 및 관계기관의 의견

가. 청구이유

(1) 청구인은 이중국적자의 지위에 있는 자로서, 국적법 제12조 제1항 소정의 국적선택의무를 이행하고자 하여도 동항 단서 전단에 의한 3월의 기간은, 청구인이 제1국민역에 편입될 당시에는 이 조항이 시행되지도 않았기 때문에 준수할 수 없는 형편이고, 국적법 제14조 제1항에 따른 국적이탈신고 또한 동항 단서의 제한에 의하여 할 수 없다.

(2) 이중국적자에 대해 병역의무의 이행 없이 국적이탈을 하지 못하게 하는 것은 행복추구권, 양심의 자유 등의 기본권을 침해한다.

(3) 병역의무를 이행하지 않은 자들 중에서 ‘부모의 외국 영주의사의 유무’를 기준으로 국적이탈의 가부를 결정하는 것은 합리적 차별이 아니므로 평등원칙에 반하며, 헌법 제12조 제3항에 규정된 연좌제금지원칙 등에 위배된다.

(4) 이중국적자에게 대한민국의 병역의무의 이행을 강요하는 것은 병역의무의 이중이행의 위험을 가하는 것이어서 헌법 전문(前文)에 규정된 세계평화주의에 반한다.

(5) 부칙 제2항은 그 적용 시점과 범위를 알 수 없을 정도로 불명료하여 일반국민에 대한 예측가능성을 보장하고 있지 않다.

나. 법무부장관의 의견

(1) 청구인의 국적선택과 관련된 지위는 구 국적법에 의하여 이미 확정되었고 법 제12조 제1항 단서, 제14조 제1항 단서, 부칙 제2항이 새로이 청구인에게 적용되는 것은 아니므로 이들 조항은 기본권 침해의 자기관련성이 없다.

(2) 청구인의 모(母)인 신 ○○는 미국국적자로서 청구인의 출생 당시 미국에서 영주할 목적을 가지고 있었다 할 것이어서 청구인은 법 제12조 제3항의 요건인 “직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자”에 해당하지 않는다. 이 조항도 기본권 침해의 자기관련성이 없다.

(3) 청구인은 구 국적법에 따라 제1국민역에 편입된 2004. 1. 1. 병역의무 등을 이행하지 않고서는 국적선택을 할 수 없는 지위를 처음 가지게 되었는데 그 때부터 1년이 지난 후에 헌법소원을 청구하였으므로 청구기간을 도과하였다.

다. 병무청장의 의견

(1) 청구인의 국적선택에 관하여는 구 국적법이 적용되므로 법의 개정에도 불구하고 청구인의 지위에는 아무런 변동이 없어 심판대상조항에 의한 기본권 침해의 법적 관련성이 없으므로 청구인적격이 없다.

(2) 이중국적자인 국민에게 병역의무를 이행토록 하는 것은 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 최소한의 조치이다.

(3) 이중국적자에게 제1국민역 편입 이후에도 국적이탈을 자유롭게 허용한다면 입영통지를 받고서도, 심지어는 입영하여 군 복무중인 경우에도 국적 포기가 가능하게 되어 대다수의 병역의무 이행자와의 관계에서 형평성에 맞지 않고, 현행 병역체계의 근간이 흔들릴 우려가 있다.

(4) 심판대상조항은 국방의무를 담보하기 위하여 병역을 마치거나 면제받을 때까지 국적이탈 신고를 유예하는 입법으로서 국적이탈의 자유를 침해하는 것이 아니다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 자기관련성

(1) 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항).

법무부장관과 병무청장은 청구인의 국적선택에 관하여는 구 국적법이 적용되므로 법의 개정에도 불구하고 청구인의 지위에는 아무런 변동이 없어 심판대상조항에 의한 기본권 침해의 자기관련성이 없다고 주장한다.

청구인의 이 사건 헌법소원의 근본취지는 이중국적자에 대해 병역의무의 이행 없이 국적이탈을 하지 못하게 하는 것이 위헌이라는 것인데, 이러한 법상태는 구법이나 신법이나 다름이 없다. 구법에서도 제1국민역에 편입된 후에는 병역의무를 해소하지 않고는 국적이탈을 할 수 없었다(구법 제12조 제1항 단서, 구법시행령 제16조, 구법 제14조 제1항 단서). 그리하여 이중국적자가 병역의무의 이행을 않고 국적이탈을 하려면 제1국민역에 편입되기 전, 즉 18세 이전에 국적이탈의 신고를 하여야 하였다. 1986. 4. 10.생인 청구인은 구법 시행 당시인 2004. 1. 1. 제1국민역에 편입되었으므로 병역의무를 해소하지 않고는 국적이탈을 할 수 없게 되었다(청구인은 구법에 따라 만 22세가 되기 전까지는 자유로이 국적이탈을 신고할 수 있었는데, 신법에 따라 이것이 차단되었다는 것을 전제로 주장을 펴고 있으나, 이는 타당하지 않다).

그러나 심판청구일(2005. 8. 8.) 현재 청구인의 국적이탈을 가로막고 있는 것은 구법이 아니라 신법이다. 신법 부칙 제2항은 개정된 심판대상조항을 “이 법 시행 후 최초로 국적이탈신고를 하는 사람부터 적용한다.”고 규정하고 있는데, 그 취지는 ‘이 법 시행 전에 이미 출생한 사람에게도 개정안이 효력을 미칠 수 있도록’ 하기 위한 것이다(제253회 국회 본회의회의록 제10차). 이 부칙조항의 법문과 개정입법의 취지상 청구인과 같이 신법 시행일(2005. 5. 24.) 이후 국적이탈신고를 하고자 하는 사람에게는 신법이 적용된다고 보아야 한다. 청구인은 과거에 국적이탈을 할 수 없었던 점을 다투고자 하는 것이 아니라, 신법 시행 후인 헌법소원 청구일 현재 국적이탈신고를 하려고 하여도 신법의 제한으로 인하여 할 수 없다는 점을 다투며 헌법소원을 청구한 것이다. 만약 신법이 제12조 제1항 단서와 같은 조항을 일체 두지도 않으면서 제12조

제3항을 신설하지 않았다든지 하였으면(그렇게 되면 제12조 제1항 본문에 따라 청구인은 만22세가 되기까지 국적선택을 할 수 있다) 청구인은 국적이탈을 할 수 있는 처지에 있게 된다는 점에 비추어 보면 신법이 청구인의 국적이탈 제한과 자기관련성이 없다고 할 수 없다.

요컨대, 청구인이 병역의무를 이행하지 않고는 국적이탈을 할 수 없는 법적 상태는 신·구법하에서 변동이 없다 할지라도 신법의 경과규정에 의할 때 심판청구일 현재 그러한 제약을 가하는 법이 신법인 한, 신법 조항에 자기관련성이 있다.

(2) 법무부장관은 법 제12조 제3항은 청구인에게 적용되지 않는 조항이어서 자기관련성이 없다고 주장한다. 청구인의 모(母)인 신 ○○(신○원)는 청구인의 출생 당시(1986. 4. 10.) 미국 시민권자로서 미국에서 영주할 목적을 가지고 있었다 할 것이어서, 청구인은 법 제12조 제3항의 요건인 “직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자”에 해당하지 않는다는 것이다.

심판기록에 편철된 법무부장관 제출의 자료에 의하면 신 ○○는 1954. 4. 2. 대한민국에서 출생하였으나 1975. 7. 7. 미국 시민권 취득으로 대한민국 국적을 상실하였고, 1998. 1. 26. 대한민국 국적을 회복하였으나 같은 해 7. 26. 다시 대한민국 국적을 상실(대한민국 국적 취득 후 6월 내 외국국적 미 포기)한 사실이 인정된다.

법 제12조 제3항은 원정출산 등의 편법을 통하여 병역을 기피하는 것을 방지하는 데에 그 입법취지가 있는 점, 이 조항은 국적이탈의 자유라는 기본권을 제약하는 법률이어서 그 적용범위를 엄격하게 해석하여야 한다는 점 등에 비추어 보건대 ‘모가 외국에서 그 국가의 시민권을 취득한 상태에서 출생한 자’를 법 제12조 제3항에 규정된 “직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자”에 해당한다고 보기는 어렵다.

그렇다면 법 제12조 제3항 및 그에 관한 제14조 제1항 단서 부분, 부칙 제2항 중 앞의 법률조항들에 관한 부분은 청구인에게 그 적용이 없으므로 이들 조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성이 없어 부적법하다.

나. 청구기간

헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 청구인은 심판대상 조항의 시행일인 2005. 5. 24.부터 90일 이내인 2005. 8. 8. 헌법소원을 청

구하였으므로 청구기간을 준수하였다.

법무부장관은, 이중국적자에 대해 병역의무의 이행 없는 국적이탈을 제한하는 것은 구법이나 신법이나 다름이 없고, 특히 청구인은 구법하에서 제1국민역에 편입되기 전까지는 국적이탈 신고를 할 수 있었음에도 불구하고 이를 하지 않았고, 구법 시행 당시인 2004. 1. 1. 제1국민역에 편입되어 병역의무를 해소하지 않고는 국적이탈을 할 수 없는 법적 지위에 들어섰으므로 그 때부터 청구기간을 기산하여야 하고, 그렇다면 이 헌법소원은 청구기간을 도과한 것이라고 주장한다.

그러나 법 제12조 제1항 단서 전단 부분은 구법에서는 전혀 없었던 내용으로서 신법 개정 시에 새로 도입된 규정(국적선택기간의 연장)이고, 제12조 제1항 단서 후단 부분은 비록 그 법적 내용은 구법과 동일하나, 구법의 경우 실체적 내용을 대통령령에 위임하고 있었던 반면, 신법은 이를 법률에서 직접 규정하고 있어 그 입법형식상 차이를 보이고 있다. 이와 같이 구법 조항과 신법 조항은 엄연히 별개의 법률규정이고 청구인은 신법에 의한 국적이탈의 제한을 다투고 있으므로 청구기간의 계산에 있어서도 신법을 기준으로 함이 상당하다.

다. 소 결

법 제12조 제3항, 법 제14조 제1항 단서 중 법 제12조 제3항에 관한 부분, 부칙 제2항 중 앞의 법률조항들에 관한 부분에 대한 심판청구는 모두 부적법하다. 그 밖의 심판대상조항에 대한 심판청구는 적법하다.

4. 본안에 관한 판단

가. 이중국적자에 대한 국적이탈의 제한

법 제12조는 국적선택의 기본적 내용을 규율하고 있는데, 만 20세가 되기 전에 이중국적자가 된 자는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 이중국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 하나의 국적을 선택하도록 하고(제12조 제1항 본문), 그 때까지 국적을 선택하지 아니한 자는 그 기간의 경과로 대한민국의 국적을 자동적으로 상실시키고 있다(제12조 제2항). 국적법 제13조는 대한민국 국적을 선택할 때의, 제14조는 대한민국 국적을 포기할 때의 절차에 관하여 규정하고 있다.

병역법 제8조에 따라 남자는 18세부터 제1국민역에 편입되는데, 제1국민역에 편입된 이중국적자는 그 때부터 3월 이내에 국적선택(국적이탈)을 할 수 있으며(제12조 제1항 단서 전단, 제14조 제1항 단서), 이 때까지 국적선택을

하지 않은 때에는 현역·상근예비역 또는 보충역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보는 때, 병역면제처분을 받은 때, 제2국민역에 편입된 때가 아니고서는 국적선택을 할 수 없으며 이러한 사유에 해당하는 때부터 2년 이내에 국적선택을 하여야 한다(제12조 제1항 단서 후단, 제12조 제3항 각 호, 제14조 제1항 단서).

법 제12조 제1항 단서 및 그에 관한 제14조 제1항 단서는 결국 청구인과 같은 이중국적자인 남자로 하여금 ① 제1국민역에 편입되기 이전, 그리고 제1국민역에 편입되었다 하더라도 그 때부터 3월 이내까지는 자유롭게 국적선택을 할 수 있으나, ② 그 이후부터는 병역문제를 해소하지 않는 한 국적선택을 할 수 없게끔 하고 있으며, 36세가 되어 징병검사 등이 면제될 때까지(병역법 제71조 제1항 제7호 등) 이러한 상태는 계속된다.

국적을 이탈하거나 변경하는 것은 헌법 제14조가 보장하는 거주·이전의 자유에 포함되므로 법 제12조 제1항 단서 및 그에 관한 제14조 제1항 단서는 이중국적자의 국적선택(국적이탈)의 자유를 제한하는 것이라 할 것이고, 그것이 병역의무이행의 확보라는 공익을 위하여 정당화될 수 있는 것인지가 문제된다.

나. 위헌 여부

(1) 이중국적자에 대한 병역부과와 병역면탈 차단의 필요성

법 제12조 제1항 단서 및 그에 관한 제14조 제1항 단서는 이중국적자라 하더라도 대한민국 국민인 이상 병역의무를 이행하여야 한다는 것을 원칙적인 전제로 하여, 이중국적자로서 구체적인 병역의무 발생(제1국민역 편입) 시부터 일정기간(3월) 내에 한국 국적을 이탈함으로써 한국의 병역의무를 면하는 것은 허용하되, 위 기간 내에 국적이탈을 하지 않은 이중국적자는 병역문제를 해소하지 않는 한 한국 국적을 이탈하지 못하게 함으로써 국적선택제도를 통하여 병역의무를 면탈하지 못하게 하려는 데에 그 입법취지가 있다.

민주국가에서 병역의무는 납세의무와 더불어 국가라는 정치적 공동체의 존립·유지를 위하여 국가 구성원인 국민에게 그 부담이 돌아갈 수밖에 없는 것으로서, 병역의무의 부과를 통하여 국가방위를 도모하는 것은 국가공동체에 필연적으로 내재하는 헌법적 가치라 할 수 있다. 우리 헌법 제5조 제2항, 제39조는 국방과 병역의무가 지닌 이러한 헌법적 가치성을 분명히 밝히고 있다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌바13 , 판례집 16-2상, 195, 202). 그러므로 이중국적자라 하더라도 다른 국민과 마찬가지로 그에 대하여 병역의무를 관철하겠

다는 원칙적 출발점을 탓할 수는 없다.

선천적 이중국적을 허용하고 국적선택제도를 두고 있는 현행 제도에서 법 제12조 제1항 단서 및 그에 관한 제14조 제1항 단서와 같은 규제가 없다면 이중국적자로서는 국적선택제도를 이용하여 병역을 면탈하는 것이 보다 용이하게 된다. 현행 법제상 한국 국적의 이탈로 인한 불이익·불편이 병역면탈 의도의 국적이탈을 저지할 만큼 심각하지도 않다. 외국인이라 할지라도 성질상 허용되지 않는 것이 아닌 한 한국헌법에서 보장하는 기본권의 주체가 되고, 출입국관리법에 의하여 출입국, 체류, 취업 등의 활동범위에 제약을 받지만, 반면에 기업투자, 유학, 무역경영, 교수, 회화지도, 예술흥행 등의 체류자격을 가지고 국내에서 활동할 수 있으며(출입국관리법 제10조, 동법시행령 제12조, 별표 1, 동법시행규칙 제18조의2, 별표 1 참조), 외국인토지법에 의하여 일정하게 토지취득도 할 수 있다. 더욱이 재외동포의출입국과법적지위에관한법률은 외국국적동포에게 ‘재외동포체류자격’으로 출입국, 체류, 취업 기타 경제활동, 국내토지에 대한 취득·이용·처분, 금융거래 및 외국환거래, 의료보험 적용 등에 있어서 내국인과 별반 다를 바 없는 대우를 하고 있다(동법 제10조 내지 제14조 참조). 따라서 특히 한국 국적을 필요로 하는 생활을 영위하려는 사람이 아니라면 재외동포의 지위로서도 특별한 불편 없이 한국 내에 근거를 두거나 이를 활용하는 사회적·경제적 생활을 영위할 수 있다. 그리하여 법 제12조 제1항 단서 및 그에 관한 제14조 제1항 단서의 규제가 없다면 국적선택제도를 이용하여 병역의무를 면한 후부터는 재외동포로서 한국인에 버금가는 지위로 사는 데 별다른 장애를 받지 않게 되는 것이다.

이런 상태를 방치한다면 다음과 같은 폐해가 발생하거나 발생할 우려가 높다.

첫째, 병역자원의 일정한 손실을 초래한다. 병력자원의 유지는 국방이라는 헌법적 가치를 수호하기 위한 중요한 요소임에 틀림없고, 이중국적자의 수도 적지 않은데 남자인 이중국적자의 상당수는 국적선택제도를 통하여 병역을 회피할 수 있게 된다.

둘째, 국민개병주의를 규정한 헌법 제39조, 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조에서 나오는 병역부담평등의 원칙은 헌법적 요청일 뿐만 아니라, 우리 나라에서 그것은 다른 어느 사회와도 비교할 수 없을 정도로 강력하고도 절대적인 사회적 요구이다. 이중국적자가 생활의 근거를 한국에 두면서 한국인으로서 누릴 각종 혜택을 누리다가 정작 국민으로서 의무를 다해야 할 때에는

한국 국적을 버리는 기회주의적 행태가 허용된다면 병역부담평등의 원칙은 심각하게 훼손된다. 특히 이중국적자들은 사회지도층이나 부유층 인사들의 자녀가 많아서 이들의 기회주의적 병역면탈을 일정하게나마 규제하지 않는다면 병역정의에 대한 일반국민의 불신은 커지고, 병역부담에 관한 국민적 일체감이 저해되어 국방이라는 국민의 총체적 역량에 손상을 미치게 된다(판례집 16-2상, 195, 202).

(2) 국적이탈의 자유에 대한 과잉규제인지 여부

법 제12조 제1항 단서 및 그에 관한 제14조 제1항 단서에 의하더라도 국적선택의 자유가 완전히 박탈되는 것이 아니라 부분적인 제한을 받을 뿐이다. 18세가 되어 제1국민역에 편입된 때부터 3월이 지나기 전이라면 자유롭게 국적을 이탈할 수 있고, 그 이후부터 입영의무 등이 해소되는 시점(36세)까지만 국적이탈이 금지되므로 일정한 시기적인 제약을 받을 뿐이다. 제1국민역에 편입된 때부터 3월이 지났더라도 병역의무를 이행하거나 면제받는 등으로 병역문제를 해소한 때에는 역시 자유롭게 국적을 이탈할 수 있음은 물론이다.

국적이탈에 관한 이 정도의 시기적 제한마저 두지 않는다면 병역의무 이행을 위한 절차가 진행중 어느 때라도, 심지어 군복무중에라도 한국 국적을 이탈함으로써 병역의무를 면할 수 있게 된다. 이는 현행 병역법체계와 커다란 부조화를 야기할 뿐만 아니라 성실한 대다수의 병역의무 이행자와의 관계에서도 결코 바람직하지 않다. 그렇다면 이것은 입법자가 국방과 병역형평이라는 헌법적 가치를 한 축으로, 국적이탈이라는 개인의 기본권적 가치를 다른 한 축으로 하여 어느 한 쪽을 일방적으로 희생시키지 아니하고 나름의 조정과 형량을 한 결과라 할 수 있다.

다만, 주된 생활의 근거를 외국에 두고 있는 이중국적자에 대해서는 그 정도의 국적이탈의 제한조차 부당한 것이라는 의문이 제기될 여지가 있다. 그러나 병역법에 의하면 국외에 체재 또는 거주하고 있는 사람은 징병검사나 징집·소집을 연기할 수 있고(병역법 제60조 제1항 제2호), 국외에서 출생한 사람 또는 해외이주법에 의한 해외이주신고를 하고 국외에 거주하고 있는 사람은 재외공관의 장, 법무부출입국관리소의 장이나 법무부출입국관리소출장소의 장의 사실확인에 의하여 징병검사 또는 입영을 연기할 수 있다(동법시행령 제128조 제2항). 따라서 상주거소를 외국에 두고 있는 이중국적자는 징병검사 또는 징집의 연기를 통하여 36세에 이르러 징병검사 또는 입영의무를 면제받을 수 있고, 이를 통하여 사실상 병역의무를 면할 수 있다. 법 제12조

제1항 단서 및 그에 관한 제14조 제1항 단서에 따라 적극적으로 국적이탈을 함으로써 병역의무를 조기에 해소할 수도 있고, 소극적인 방법으로 병역의 문제를 자연스럽게 해결할 수도 있다. 그렇다면 주된 생활의 근거를 외국에 두고 있는 이중국적자들에 대하여 위 법률조항들의 적용을 명시적으로 배제하는 규정을 두지 않았다 하더라도 그 점만으로 이들의 국적이탈의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.

(3) 신뢰보호원칙 등 위반 여부

법 부칙 제1항은 법이 공포된 날부터 시행하도록 규정하고 있으며, 부칙 제2항은 개정된 심판대상조항을 “이 법 시행 후 최초로 국적이탈신고를 하는 사람부터 적용한다.”고 규정하고 있는데, 그 취지는 ‘이 법 시행 전에 이미 출생한 사람에게도 개정안이 효력을 미칠 수 있도록’ 하기 위한 것이다. 부칙 제2항의 법문과 개정입법의 취지에 비추어 보면 청구인과 같이 신법 시행일(2005. 5. 24.) 이후 국적이탈신고를 하고자 하는 사람에게는 개정규정이 적용됨이 분명하다. 따라서 명확성원칙에 반한다는 취지의 청구인의 주장은 이유 없다.

한편 부칙 제2항은 신법 시행 전에 이미 출생한 사람으로서 구법에 의해 병역관계가 확정되지 않은 사람들에게 신법을 적용토록 하는 것이지만, 개정규정 중 법 제12조 제1항 단서 및 그에 관련된 제14조 제1항 단서는 구법에 비하여 이중국적자의 국적선택의 기간을 3개월 더 연장하는 이익을 부여할지언정 구법에 비하여 더 불이익한 내용을 규정하고 있지 않다. 따라서 신뢰보호원칙에 위배될 여지가 없다.

5. 결　론

국적법(2005. 5. 24. 법률 제7499호로 개정된 것) 제12조 제1항 단서, 제14조 제1항 단서 중 제12조 제1항 단서에 관한 부분, 부칙 제2항 중 앞의 법률조항들에 관한 부분에 대한 심판청구를 기각하고, 위 같은 법 제12조 제3항, 제14조 제1항 단서 중 제12조 제3항에 관한 부분, 부칙 제2항 중 앞의 법률조항들에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

재판관　주선회(재판장) 이공현 조대현 김희옥(주심) 김종대 민형기 이동흡 목영준