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부산고등법원(창원) 2015.06.17 2014누11062
원상복구명령 및 행정대집행 계고처분취소청구
주문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심...

이유

1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 별지 “관계 법령”에 별지 “당심에서 추가된 관계 법령”을 추가하고, 제1심 판결문 제7쪽 밑에서 제5행 내지 제8쪽 제9행 기재 ②항을 아래와 같이 고쳐 쓰며, 아래 제2항에서 추가로 판단하는 부분 이외에는 제1심 판결의 이유 부분 해당 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

[고쳐 쓰는 부분] ② 원고가 행정처분인 위 1차 원상복구명령에 대하여 행정심판이나 행정소송을 적법하게 제기하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없어 위 원상복구명령은 확정되었다고 판단된다.

그렇다면 앞서 본 바와 같이 그 후의 이 사건 복구명령이 처분이 아니라는 이유로 각하를 할 수밖에 없는 이 사건에서(원고가 이 사건 소로써 구하는 취소대상을 1차 원상복구명령으로 보더라도, 이 사건 소는 제소기간이 도과하여 제기된 것으로 부적법하다), 선행행위인 위 1차 원상복구명령이 확정됨으로써 그 위법을 다툴 수 없게 된 원고로서는 후행행위인 이 사건 계고처분에서 선행행위인 위 복구명령의 위법을 내세워 계고처분의 위법을 주장하지 못한다

(대법원 1982. 7. 27. 선고 81누293판결, 대법원 1982. 5. 25. 선고 81누44판결 등 참조). 이 사건 소송에서 계고처분이 위법하다고 하면서 원고가 내세우는 도로확장, 경제적 손실, 사용허가 및 점용료 부과의 대체적 방법 등에 관한 주장은 이 사건 계고처분 자체의 위법사유라기보다는 선행행위인 원상복구명령에 관한 주장으로 보인다.

따라서 이를 이유로 이 사건 계고처분의 위법성을 주장할 수 없을 뿐만 아니라, 갑 제13, 18호증의 기재만으로는 원고가 새로 설치한 이...

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