2013가합6211 손해배상(기)

A 유한회사

1. 합병된 주식회사 B의 소송수계인 주식회사 B(변경 전 상호 :

주식회사 C)

2. D 주식회사

3. E 주식회사

2015. 6. 30.

2015. 9. 4.

1. 피고들은 공동하여 원고에게 39,000,000,000원 및 이에 대하여 2011. 1. 28.부터 2015, 9. 4.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

피고들은 공동하여 원고에게 65,000,000,000원 및 이에 대하여 2011. 1. 28.부터 이 사건 소장부본 최종 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 기초사실

가. 대출약정 및 대출채권 양수도약정의 체결

1) 주식회사 F(이하 'F'라 한다)는 서울 종로구 G 외 8필지 등 토지(이하 '이 사건 사업부지'라 한다)상에 오피스빌딩 및 상업시설을 신축하여 이를 제3자에게 매각하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 시행을 위하여 2010. 1. 19. 설립된 회사이다. 원고는 F에 대한 자금의 대여 및 자금의 대여에 따른 대여금채권과 이에 부수하거나 관련되는 모든 권리 등의 관리, 운용 및 처분, 기업어음증권의 발행 및 상환, 기업어음증권의 상환 등에 필요한 자금의 일시적 차입, 위 각 업무의 수행에 필요한 계약의 체결 및 변경, 여유자금의 투자, 위 각 업무에 부수하는 업무를 목적으로 하여 2010. 1. 20. 설립된 특수목적회사이다(을가 제6호증).

2) 원고, 피고 주식회사 B(당초 피고였던 주식회사 B은 2014. 8. 1.자로 그 소송수계인인 주식회사 C에 흡수합병되었고, 같은 날 주식회사 C의 상호는 '주식회사 B'으로 변경되었다. 이하 흡수합병 및 상호변경 전후에 관계 없이 그냥 '피고 B'이라 한다)의 지배인 H, F는 2010. 1. 26. "F는 이 사건 사업비를 조달하고자 원고로부터 650억 원을 대출받고, 원고는 F에 대한 위 대출채권 및 이를 담보하기 위한 인적·물적 담보 기타 이에 부수하는 권리(이하 '이 사건 기초자산'이라 한다)를 기초로 하여 자산유동화 기업어음증권을 발행하여 위 대출금 650억 원을 지급하며, 피고 B은 자금관리 자로서 위 대출금이 이 사건 사업을 위하여 사용될 수 있도록 관리하는 역할을 수행한 다"라는 내용의 대출약정(이하 '이 사건 대출약정'이라 한다)을 체결하였다(갑 제3호증의 1).

3) 또한 원고, 피고 B의 H 및 F는 같은 날 이 사건 대출약정의 만기 전날인 2011. 1. 27. 이 도래하면 원고가 피고 B에게 원고의 F에 대한 이 사건 대출약정에 따른 대출금채권(이하 '이 사건 대출채권'이라 한다)을 양도하고, 피고 B은 원고에게 이에 관한 양수대금을 지급하며, F는 위 채권양도에 대하여 승낙하는 내용의 이 사건 대출채권 양수도약정(이하 '이 사건 채권양수도약정'이라 한다)을 체결하였는바, 위 약정 중 이 사건과 관련된 규정은 다음과 같다(갑 제3호증의 2).

나. 금융자문계약과 자산관리위탁계약 및 업무위탁계약 등 체결

1) 원고는 2010. 1. 26. I 주식회사 서울지점(이하 'I 서울지점'이라 한다)과 금융자문계약을 체결하였는데, 그 내용은 I 서울지점이 원고에게 기업어음을 발행하는 거래에 관한 금융자문용역을 제공하고, 원고는 I 서울지점에게 금융자문수수료 520,000,000원을 지급하는 것이었다(을나 제3호증).

2) 원고는 같은 날 피고 B의 지배인 H과 자산위탁계약을 체결하였는데, 그 내용은 원고가 피고 B에게 이 사건 기초자산의 관리·운용·처분 및 기타 업무를 위탁하고 자산관리수수료를 지급하는 것이었다(갑 제3호증의 3),

3) 또한 원고는 같은 날 농업협동조합중앙회(2012. 3. 2.자로 은행사업부문에 관한 권리·의무가 농협은행 주식회사에 포괄 이전되었다. 이하 통틀어 '농협'이라 한다)와 업무위탁계약을 체결하였는데, 그 내용은 원고가 농협에게 기업어음을 발행하는 업무와 I 서울지점과 기업어음 중개약정을 체결하는 업무 및 위 자산관리위탁계약에 따라 원고가 피고 B에게 위탁한 사항을 제외한 나머지 업무 등을 포괄적으로 위탁하고 업무수탁수수료 40,000,000원을 지급하는 것이었다(을가 제3호증).

4) 농협은 같은 날 서울지점과 사이에 기업어음 중개를 위탁하고 기업어음 중개수수료 194,000,000원을 지급하는 내용의 기업어음증권 중개약정을 체결하였다(갑 제3호증의 4, 을가 제4호증).

다. 이 사건 기업어음의 발행 및 이 사건 대출약정에 따른 대출 실행

1) 농협은 2010. 1. 28. 원고를 대리하여 지급기일 2011. 1. 27., 액면금 50억 원인 기업어음 13매(총 액면금 650억 원, 이하 '이 사건 기업어음'이라 한다)를 발행하여 서울지점에게 매매를 중개하도록 하였다. I 서울지점은 이 사건 기업어음을 매수한 다음 백지식 무담보 배서를 하여 한국예탁결제원에 예탁하였다.

2) I 서울지점은 같은 날 주식회사 신한은행(이하 '신한은행'이라고 한다)에게 이 사건 기업어음 매매의 중개를 재위탁하였고, 신한은행은 같은 날 중소기업은행에게 이 사건 기업어음을 매도하여 중소기업은행으로부터 매매대금 61,499,616,451원을 지급받은 후 중개수수료를 공제한 60,948,630,145원을 원고에게 교부하였다. 이에 원고는 같은 날 F에게 위 교부금에서 I 서울지점에 대한 금융자문수수료 520,000,000원, 기업어음 중개수수료 194,000,000원 및 세금을 공제한 59,737,600,000원을 이 사건 대출약정에서 정한 F 명의의 대출금관리계좌에 입금하였다(을가 제7호증).

라. F의 의무불이행

1) 2010. 6.경 피고 B의 직원이 허위로 지급보증을 하거나 부당하게 채권양수계약을 체결하는 등의 금융사고가 발생하였고, 피고 B은 이에 대한 계약상 의무를 부정하고 있다는 취지의 언론보도가 있었다. 이에 원고는 2010. 6. 18. 피고 B에게 적법한 내부승인 및 수권절차를 거쳐 적법한 권한을 가진 자에 의하여 이 사건 채권양수도약정이 체결되었는지 여부 및 이 사건 채권양수도약정에 따른 의무 부담 여부를 확인하였는데, 피고 B은 2010. 6. 24. 원고에게 이 사건 채권양수도약정을 체결한 사실이 없다는 취지로 통지하였다.

2) 농협은 2010. 6. 29. 원고를 대리하여 F에게 2010. 7. 5.까지 이 사건 대출약정 제15조 제1호 나목 및 다목에 기하여 이 사건 대출약정에 따른 대출금의 사용내역 및 사업진행 현황 등에 관한 자료를 제출할 것을 요청하였으나, F는 이에 응하지 아니하였다.

3) 농협은 2010. 7. 5. 재차 F에게 2010. 7. 9.까지 위 자료를 제출할 것을 요청하였으나, F는 이에 응하지 아니하였다. 농협은 2010. 7. 22. F에게 2010. 7. 28.까지 위 자료를 제출할 것을 다시 요청하면서, 이에 응하지 아니할 경우 2010. 8. 23. 이 사건 대출약정 제12조 제1항 제3호에 의하여 기한의 이익을 상실한다는 취지의 통지를 하였으나, F는 위 요청에도 응하지 아니하였다. 이에 농협은 2010. 8. 23. F에게 기한의 이익을 상실하였음을 통지하였다.

마. I 서울지점의 영업양도 및 I의 합병

1) I 서울지점은 2011. 8. 19. 피고 E 주식회사(이하 '피고 E'라고 한다)와 영업양수도계약(이하 '이 사건 영업양수도계약'이라 한다)을 체결하고, I 서울지점이 계속 영업 중인 대상영업, 대상자산 및 대상부채 일체(일부 양도제외자산과 양도제외부채는 제외)를 피고 E에게 양도하였다(을나 제19호증의 3).

2) 이후 피고 D 주식회사(이하 '피고 D'이라고 한다)는 2012. 4. 1. 주식회사 II의 일본 내 본점을 의미한다)을 흡수 합병하였다(울나 제2호증의 1, 2).

바. 이 사건 채권양수도약정의 효력에 관한 분쟁 및 H의 형사처벌

1) 원고는 피고 B을 상대로 서울중앙지방법원 2010가합80935호로 이 사건 채 권양수도약정에 따라 이 사건 대출채권을 양수하고 이에 따라 원고에게 양수금을 지급할 것을 구하는 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고 B은 이 사건 채권양수도약정은 지배인 H의 지배인 권한 남용에 기하여 체결된 것으로 무효라고 주장하였다(갑 제1호증의 1).

2) 위 법원은 2011. 11. 18. H이 지배인 권한을 남용하여 이 사건 채권양수도약정을 체결하였으나, 원고를 대리하여 이 사건 채권양수도약정을 체결한 I 서울지점 상무인 J이 H의 배임행위를 알았거나 알 수 있었던 것으로 보이지 아니한다는 이유로, 피고 B으로 하여금 원고에게 650억 원을 지급하도록 하는 내용의 판결을 선고하였다. (갑 제1호증의 1).

3) 이에 대하여 피고 B은 서울고등법원 2011나 102914로 항소하였는데, 위 항소심 법원은 J이 H의 배임행위를 알았거나 알 수 있었으므로 이 사건 채권양수도약정은 무효라고 판단하여 2012. 10. 5. 원고의 청구를 기각하는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 원고가 대법원 2012다99730호로 상고하였으나 상고가 기각되어 위 항소심 판결 이 확정되었다(이하 위 관련사건을 '채권양도금 사건'이라 한다, 갑 제1호증의 2).

4) 한편, H은 '2008. 10, 24.경부터 2010. 4. 12.경까지 이 사건 채권양수도계약을 포함하여 6회의 대출채권양수 도약정, 4회의 지급보증을 해 주는 방법으로 피고 B으로 하여금 대출채권양수대금 등을 지급하여야 할 의무를 부담하게 함으로써 피고 B에게 총 1,814억 8,800만 원 상당의 손해를 가하고, 2008. 10. 24.경부터 2010. 4. 14.경까지 이 사건 양수도계약서, 사용인감계를 포함한 피고 B 은행장 명의의 대출채권양수 도약정서 4부, 대출채권양수도계약서 1부, 채권양도계약서 1부, 확약서 2부, 사용인감계 16부 등을 위조하고 행사하였다'는 등의 공소사실로 기소되어 최종적으로 징역 8년의 유죄판결이 확정되었다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도7467 판결 등).

사. 중소기업은행의 원고에 대한 승소판결의 확정 및 관련 사건의 경과

1) 이 사건 기업어음의 최종소지인 중소기업은행은 원고, 피고 B, 피고 D을 상대로 서울중앙지방법원 2010가합131888호로 소를 제기하였다. 원고는 위 사건의 제1 회 변론기일에 출석하여, 원고가 어음발행인으로서 그 소지인인 중소기업은행에게 어음금 650억 원 및 이에 대한 지급기일 다음날인 2011. 1. 28.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 중소기업은행의 청구원인을 모두 인정한다고 진술하였다. 이후 위 법원은 2014. 4. 18. 중소기업은행의 원고에 대한 청구를 모두 인용하는 한편, 피고과 피고 D의 사용자책임을 인정하고, 그 손해액을 위 어음액면금 상당액인 650억 원으로 보되, 피고 D의 경우 그 책임을 원고가 입은 손해액의 20%로 제한하여 중소기업은행의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다(갑 제4호증).

2) 위 제1심 판결에 대하여 원고는 항소하지 아니하여 원고에 대한 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었고, 피고 B과 피고 D은 서울고등법원 2014나26172호로 항소하였는데, 위 항소심 법원은 피고 B과 피고 D의 중소기업은행에 대한 사용자책임을 인정하되, 피고 D의 경우에도 책임의 제한을 할 근거가 없다고 판단하는 한편, 다만 중 소기업은행이 입은 손해액은 이 사건 기업어음의 매매대금 상당인 61,499,616,451원 및 이에 대한 중소기업의 이 사건 기업어음 매입일인 2010. 1. 28.부터의 지연손해금으로 보아 2015, 2. 5. 위 제1심 판결을 변경하여 피고는 판결을 선고하였다(이하 위 관련사건을 '어음금 사건'이라 한다. 올가 제46호증).

3) 위 어음금 사건에서 항소심 법원은 원고가 이 사건 기업어음의 발행인으로서 부담하는 어음금지급책임과 피고 B, D이 공동불법행위에 기하여 부담하는 손해배상 책임은, 별개의 원인으로 발생한 서로 독립한 채무이기는 하나, 궁극적으로는 중소기업은행이 이 사건 기업어음을 매수함에 따라 갖게 된 경제적 이해관계를 보호하기 위한 동일한 경제적 목적을 가지고 있고, 서로 중첩된 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있다는 이유로 부진정연대책임의 관계에 있다고 판단하였다.

위 항소심 판결에 대하여는 쌍방이 대법원 2015다19896호로 각각 상고를 제기하여 현재 상고심 계속 중이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을가 제3, 4, 6, 7, 46호증, 을나 제2, 3, 19호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 피고 B, D에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고 주장의 요지

1) 피고 B에 대하여

원고는 주위적으로, 채권양도금 사건에서 이 사건 채권양수도약정이 무효로 판단된 반면, 이 사건 기업어음의 발행을 통하여 조달된 자금 중 최소 245억 1,900만 원 이상이 피고 B의 부실 특정금전신탁 대출금 상환에 사용되었으므로, 피고 B은 법상 원인 없이 얻은 위 금액 상당을 원고에게 직접 또는 그 자금의 이동경로에 따라 K,L 및 M를 순차 대위한 원고에게 위 금원을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

그리고 위 245억 1,900만 원에 해당하는 부분에 관하여 예비적 주장 및 나머지 청구금액(650억 원 - 245억 1,900만 원)에 관한 주장으로, 피고 B의 지배인 H의 배임행위로 인하여 이 사건 채권양수도약정은 무효가 되었고, 원고는 채권양도대금 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고 B은 H의 사용자로서 원고에게 H의 불법행위와 관련된 손해 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다고 주장한다.

2) 피고 D에 대하여

원고는, I 서울지점의 상무인 J은 이 사건 기업어음의 발행 및 이 사건 구조화금융거래 관계 전반을 설계하고, 원고의 설립을 주도하였으며, 원고를 대리하여 이 사건 채권양수도약정까지 체결하였는데, J은 이 사건 기업어음 발행을 위한 금융구조를 자문하는 과정에서 아래 표 기재와 같은 여러 사유들에 기하여 H이 지배인 권한을 남용하여 이 사건 채권양수도약정을 체결하였다는 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 그 주의의무를 해태하여 이 사건 기업어음을 발행하도록 하였으므로, I을 합병한 피고 D은 J의 사용자로서 그 사무집행에 관하여 원고에게 입힌 손해를 배상하여야 한다고 주장한다.

나. 피고 B에 대한 부당이득반환 주장에 대하여.

갑 제5호증의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 기업어음 발행으로 수수하게 된 자금 중 수수료를 제외한 59,737,600,000원을 이 사건 대출약정에 따라 피고 B이 관리하는 F의 계좌에 입금한 사실, 이후 H은 수사기관의 조사를 받을 당시 2010. 1. 29.부터 2010. 2. 18.까지 위와 같이 입금된 금원 중 57,260,250,000원을 N가 대표이사로 근무하는 주식회사 K의 예금계좌로 이체하여, 그 중 약 24,519,000,000원을 피고 B의 특정금전신탁 부실화로 인한 대출금 또는 이자를 상환하는데 사용하였다고 진술하여 그 형사판결의 범죄사실에서도 그와 같은 취지의 판단이 판결이유에 포함된 사실은 인정된다.

그러나 위 인정사실만으로는 피고 B이 위 24,519,000,000원을 아무런 법률상 원인 없이 취득하였다고 단정하기 어렵고, 한편 위 인정사실에 의하더라도, 원고는 이 사건 대출약정에 따라 F에게 대출하여 주었고, 이후 F가 H과 공모하여 위 대출 금원을 유용한 것에 지나지 않으므로, 설령 이 사건 대출약정 또는 채권양수도약정이 무효로 되었다거나 H 등이 위와 같이 유용한 금원 중 일부가 종국적으로 피고 B의 특정금전신탁 부실화로 인한 대출원리금의 상환에 일부 사용되었다고 하더라도, 이러한 사정만으로 그것이 법률상 원인 없는 이득에 해당한다거나 원고가 주장하는 손해와 피고 B의 이득 사이에 사회통념상 상당한 인과관계가 있다고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고가 이 사건 대출계약 당사자인 F에 대하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 피고 B을 상대로 직접 또는 자금이동경로에 따라 순차 대위하여 부당이득반환을 구하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

다. 피고 B의 손해배상 책임 유무

1) H의 위법행위에 관하여

을가 제13, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 은행업무 중 신탁업무와 고유업무는 엄격히 구별되어 운용되고 있고, 이 사건 채권양수도약정 체결 당시 피고 B의 구조화금융부는 특정금전신탁상품 개발 및 판매 등 신탁과 관련된 업무를 하는 부서로서, 구조화금융부장인 H도 신탁계정과 관련된 업무만 담당한 사실, ② 피고 B이 지급보증의 성격을 가지는 이 사건 채권양수도약정을 체결하기 위해서는 내부 여신직무전결기준표에 정해진 신용취급전결한도 내에서 여신심사절차를 거쳐 승인을 받고 은행에서 표준적으로 사용하는 지급보증서 양식에 인지를 붙이는 등 피고 B의 내부규정에서 정한 양식 및 절차에 따라야 하고, 사용인감을 사용하기 위해서는 사용인감을 관리하는 관리자에게 관련 서류들을 첨부하여 사용용도를 설명하고 용도를 기재한 후 결재를 통하여 사용인감을 받아야 하며, 사용인감계는 피고 B의 본 점에서 사용인감을 찍는 난과 용도가 공란으로 되어 있는 상태로 발급받은 후 필요시마다 용도를 기재하고 위와 같이 결재 과정을 거쳐 수령한 사용인감을 날인하여 작성하여야 하는 사실, ③ 그런데 H은 여신심사 및 승인에 관한 피고 B의 위와 같은 내부 절차를 전혀 거치지 아니한 채 임의로 새긴 인장을 날인하여 사용인감계 등을 작성하여 이 사건 채권양수도약정을 체결한 사실, ④ 또한, 피고 B의 내부규정에 의하면, 50억 원 미만의 대출채권 양수도계약 체결은 H의 권한 범위 내에 있으나, 50억 원 이상의 계약체결을 위해서는 구조화금융본부장으로부터 승인을 받아야 하는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 H은 피고 B이 정한 대리권에 관한 제반 규정을 위반하여 이 사건 채 권양수도약정을 체결하여 이 사건 기업어음의 기초자산에 포함된 이 사건 채권양수도 약정이 무효가 되게 하였으므로, 이러한 H의 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다고 보아야 할 것이다.

2) 손해 인정 여부에 관하여

가) 앞서 본 바와 같이 관련 채권양도금 사건에서 이 사건 채권양수도약정 체결 당시 원고를 대리한 I 서울지점의 J 상무가 피고 B H의 배임적 행위를 알거나 알 수 있었다는 이유로 이 사건 채권양수도약정의 효력이 없다는 내용의 판결이 확정되었으므로, 결국 H의 불법행위로 인하여 이 사건 채권양수도약정이 무효가 됨에 따라 원고는 중소기업은행 등에게 이 사건 어음금 상당액을 지급하여야 하는 손해를 부담하게 되었다고 볼 것이다.

나) 이에 대하여 피고 B은 중소기업은행이 피고 B, 피고 D을 상대로 손해배상청구소송을 진행하고 있는 중이어서, 위 소송에서 중소기업은행이 승소하게 될 경우 원고에게 중복적으로 손해배상책임을 부담할 수는 없으므로, 현재 상태에서 원고에게 손해가 발생한 것으로 볼 수는 없다는 취지로 주장한다. 그러나 H의 불법행위로 이 사건 기업어음을 발행하게 된 직접적인 당사자가 원고인 이상, 원고에게 손해가 발생하였음을 부인할 수 없고, 이 사건 손해배상청구소송의 결과와 중소기업은행의 피고 B에 대한 손해배상채권이 논리 필연적인 관계에 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 B에 대한 중소기업의 손해배상채권과 원고의 손해배상채권은 서로 부진정연대채권 관계에 있다고 볼 것이어서 피고 B이 중소기업은행에게 법률상 특별히 이중변제의 위험이 있다고 볼 수도 없으므로, 피고 B의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 사용자책임에 관하여

가) 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다39930 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다53203 판결 등 참조).

그리고 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 할 것이고(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다29850 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결 등 참조), 한편 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함은 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 피해자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다6381 판결 참조).

나) 살피건대, H은 2010. 1. 4.부터 2010. 7.경까지 피고 B의 구조화금융부의 부장으로 근무하였고, 2010. 1. 19. 피고, B의 지배인으로 등기되었으며, 2010. 1. 26. 이 사건 대출약정서상 "자금관리자 주식회사 B, 은행장 0, 위 지배인 H"의 기재 옆에, 이 사건 채권양수도약정서상 "병, 주식회사 B, 은행장 0, 위 지배인 H"의 기재 옆에 각 임의로 "구조화금융부장인"이라고 새긴 인장을 날인한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 H은 피고 B의 지배인으로서 그 영업에 관하여 피고 B의 대리인을 자칭하여 직접 피고 B의 명의로 된 이 사건 대출약정서와 채권양수도 약정서를 작성하였다.고 할 것인바, H이 이 사건 채권양수도 약정을 체결한 행위는 외형상 객관적으로 보아 피고 B의 사무집행에 관한 행위라고 볼 것이다.

다) 갑 제4호증, 을가 제46호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 B은 2009. 8. 19.부터 같은 달 28.까지 구조화신탁팀이 H의 운용지시서 위반 사례 7건에 대하여 보고받았음에도 불구하고 2009. 9. 4. 재차 H을 구조화신탁팀장으로 발령하여 문제를 해결하도록 하고 2010. 1. 19. H을 다시 지배인으로 등재한 사실, 피고 B은 영업점의 인감증명서 및 백지 사용인감계를 교부함에 있어 사용목적 및 사용처의 적정 여부 등을 확인한 후 최소 필요량을 교부하도록 되어 있음에도 불구하고, H에게 사용목적 및 사용처의 적정 여부 등을 확인하지 아니한 채 은행장 인감증명서 242장, 백지사용인감계 239장을 발부해 준 사실, H은 위와 같이 발부받은 은행장 인감증명서를 이용하여 임의로 새겨 소지하고 있던 구조화금융부장인을 날인한 사용인감계를 작성하고, 이 사건 채권양수도약정에 위 구조화금융부장인을 날인한 사실, 피고 B은 부서 내 준법감시담당자와 자점(自店)감사 대상자를 지정하지 아니하는 등 내부통 제시스템을 구비하지 아니하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고 B은 피용자인 H의 사무감독에 관하여 상당한 주의를 기울였다고 보기 어렵다. 따라서 피고 B은 H의 사용자로서 H의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임을 진다고 할 것이다.

라) 이에 대하여 피고 B은, 원고의 인식은 채권양도금 사건의 확정판결 내용과 같이 I 서울지점 상무 J의 인식과 일체로서 평가되어야 하는데, J은 H의 배임행위를 알거나 알 수 있었음에도 주의의무를 다하지 아니한 채 만연히 원고로 하여금 이 사건 기업어음을 발행하도록 하였는바, 결국 원고는 중대한 과실로 인하여 H의 이 사건 채권양수도약정 체결행위가 지배인의 권한을 벗어난 것임을 알지 못한 것이므로, 피고 B에게는 사용자책임이 면책되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 법인이 불법행위의 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 포괄적 대리권을 가진 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지라 할 것이지만(대법원 2007. 9. 20. 선고 2004다43886 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같은 '사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실'에 관한 법리에 비추어 볼 때, 이 사건의 경우 원고의 고의 · 중과실 유무를 그 대리인인 J을 기준으로 판단한다고 하더라도, 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 원고가 이 사건 기업어음을 발행함에 있어서 B의 피용자인 H이 내부 절차를 거쳤는지 여부를 확인하지 않은 과실이 고의에 가까울 정도로 주의를 기울이지 않고 공평의 관점에서 원고를 전혀 보호할 필요가 없을 정도라고 보기는 어려우므로, 피고 B의 위 면책 주장은 받아들일 수 없다.

(1) 원고는 이른바 paper company 로써 스스로 이 사건 구조화금융거래의 타당성 및 적정성 여부를 검토할 능력이 부족하였기 때문에, 금융 전문가인 I 서울지점과 금융구조 자문 및 기업어음증권 중개 계약을 체결하였고, 피고 B과 이 사건 기초자산의 관리·운용·처분에 관하여 자산관리위탁계약을 체결하였으며, 농협에게 이 사건 기업어음을 발행하는 업무를 위탁함으로써, 각 회사가 계약에 따른 의무를 다하여 원고의 어음발행 업무를 처리할 것이라고 신뢰할 만한 이유가 있었다.

(2) 원고의 대리인인 D 상무 J은 비록 아래에서 살펴보는 바와 같이 금 융전문가로서의 주의의무를 다하지 못하여 H의 배임행위를 방조하는 행위를 하게 되었지만, 법률전문가인 P 법률사무소의 변호사들에게도 자문을 구하는 등 이 사건 대출약정 및 채권양수도약정의 절차적, 내용적 검토를 위해 일정한 노력을 기울인 바도 있다.

(3) 반면 피고 B은 2005. 7.경 대규모 부실을 초래할 위험이 발생할 수 있는 구조화신탁팀을 독립된 부서로 신설하면서도 준법감시나 자체감사 등 내부통제를 위한 시스템을 구축하지 않았다. 그리고 피고 B 본사에서는 사용처와 사용목적의 적정성도 확인하지 않은 채 법인인감증명서와 사용인감계를 서류관리 담당자에게 10장 단위로 일괄 교부하는 등 중요서류의 관리를 소홀히 하였다.

라. 피고 D의 손해배상 책임 유무

1) J의 위법행위에 관하여

가) 민법 제760조 제3항은 불법행위의 방조자를 공동행위자로 보아 방조자에게 공동불법행위의 책임을 부담시키고 있는바, 방조는 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 사람이 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하며, 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민사법의 영역에서는 과실에 의한 방조도 가능하다. 그런데 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 그리고 상당인과관계가 있는지 여부는 과실에 의한 방조가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해 방지를 할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 12. 23. 선고 98다. 31264 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다91597 판결 등 참조).

나) 이 사건 사실관계를 위 법리에 비추어 살피건대, 을가 제10, 11호증, 을나 제4 내지 6호증의 각 기재에 의하면 I 서울지점의 상무인 J은 2009. 12.경 Q으로부터, 피고 B이 시행사에 대한 대출금채권을 양수할 것이니 이를 바탕으로 이 사건 사업부지를 매수하는 데 사용할 계약금을 마련하기 위한 자금조달방안을 검토하여 줄 것을 요청받아, 이 사건 채권양수도약정을 통한 신용보강에 기하여 이 사건 기업어음을 발행하여 대출자금을 조달하는 방식의 이 사건 구조화금융거래의 거래구조 전반을 설계하였고, 신용평가회사들에게 이 사건 기업어음의 신용평가를 의뢰하였으며, J을 수행한 I 서울지점 직원은 이 사건 채권양수도약정서에 원고의 대표자 R의 위임을 받아 원고를 대리하여 원고의 대표자 인장을 날인한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, I 서울지점의 J은 이 사건 기업어음 발행을 통한 자금조달에 있어서 이 사건 구조화금융거래의 거래구조 전반을 설계한 주관사의 역할을 수행하면서 원고를 대리하여 이 사건 채권양수도약정을 체결하였다고 볼 것이다.

다) 한편, 이 사건 기업어음은 피고 B의 이 사건 채권양수도약정이 신용보강수단으로 부착된 이 사건 대출채권을 근간으로 하여 발행된 것으로, 이 사건 채권양수도약정은 이 사건 기업어음의 실질적이고 유일한 상환수단이라고 봄이 상당하다. 그런데 이 사건 대출채권의 차주인 F는 이 사건 사업을 위하여 이 사건 기업어음이 발행되기 한 달여 전에 자본금 1,000만 원으로 하여 H의 주도하에 설립된 회사이고, 이 사건 기업어음의 발행인인 원고도 이 사건 사업에 필요한 자금 조달을 목적으로 설립된 특수목적법인으로 독자적인 변제능력이 전혀 없어, 이 사건 기업어음의 유일한 신용보강약정인 이 사건 채권양수도약정마저 무효가 될 경우 이 사건 기업어음은 상환될 방법이 전혀 없었으므로, 이 사건 채권양수도약정 없이는 이 사건 기업어음은 발행될 수 없었던 것으로 보인다.

이에 덧붙여 어음증권의 부실로 인한 피해는 발행한 기관뿐만 아니라 다수의 자금공급자 등 관련 경제주체에게 파급되어 금융기관을 주축으로 한 금융시장의 기능에 중대한 위해를 가하게 되는바, 위와 같은 어음시장의 특수성, 이 사건 기업어음의 발행규모 등의 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 기업어음의 발행에 있어서 이 사건 구조화금융거래의 거래구조 전반을 설계하고 이 사건 구조화금융거래에 필요한 각 계약서 양식을 마련하여 당사자들로 하여금 각 계약을 체결하도록 함으로써 이 사건 기업어음의 발행을 통한 자금조달에 있어서 주관사 역할을 한 I 서울지점의 상무 J으로서는 금융구조 자문 및 기업어음증권 중개기관 업무를 수행함에 있어 이 사건 기업어음의 발행 관련 정보 전반, 특히 이 사건 기업어음의 유일한 상환재원인 이 사건 채 권양수도약정의 유·무효 여부에 대하여 보다 면밀히 조사 및 검증하여야 할 주의의무를 부담한다고 보아야 할 것이다.

라) 다음으로 J이 금융구조 자문 및 기업어음증권 중개기관 업무를 수행함에 있어 위와 같은 주의의무를 다하였는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 사실들과 증거들 및 증인 S의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, J은 원고를 대리하여 이 사건 채권양수도약정을 체결하고, 이를 바탕으로 한 이 사건 구조화금융거래의 거래구조 전반을 설계함에 있어 전문가적 의구심을 가질 만한 충분한 사유가 있었다고 보이는 반면, 이를 해소하기 위한 충분한 조사 및 검증을 다하지 못함으로써 그 주의의무를 다하지 못한 잘못이 있다고 볼 것이다. 따라서 J은 이와 같은 주의의무를 다하지 못한 과실로 인하여 H의 배임 등 불법행위를 용이하게 함으로써 이를 방조하였다고 할 것이다.

① 이 사건 채권양수도약정 체결 당시 이 사건 사업은 그저 단순한 사업구상만 있었을 뿐 이 사건 사업부지의 일부 확보나 책임준공을 약속할 대형시공사의 선정 등 자금이 대거 투입될 수 있는 구체적인 사업진행은 전혀 없는 상태였다. 그런데 F는 이 사건 사업이 실질적으로 추진되고 있지 않음에도 고리의 이자를 부담하면서 650억 원이라는 거액의 자금을 일시에 대출받았던바, 피고 D의 주장과 같이 이 사건 구조화금융거래가 소위 '브릿지론' 또는 '사전 PF'에 해당하고, 다른 담보제공 없이 이 사건 채권양수도약정을 통하여 신용보강이 된 것이 이례적이지 않다고 하더라도, J으로서는 위와 같이 F가 일시에 650억 원을 대출받는 이유를 보다 면밀히 확인하여야 할 필요가 있었다고 봄이 상당하다.

② 또한, J이 2010. 1.경 작성한 이 사건 대출약정서 초안 제17조 제1항 에는 "F는 (대출금을) 본건 사업에 대한 사업비 충당의 용도로만 사용하여야 한다"라고 기재되어 있었는데, J은 H으로부터 위 초안 제17조 제1항에 '기타 자금관리자가 동의하는 용도'라는 문구를 넣어달라는 요구를 받고, 이 사건 대출약정서 제17조 제1항을 "F는 이 사건 사업에 대한 사업비 충당 및 기타 자금관리자가 동의하는 용도로만 사용하여야 한다"라고 변경하여 작성하였다. 이와 관련하여 피고 D은 J이 법률전문가인 P법률사무소의 변호사 S의 법률자문을 받아 이 사건 구조화금융거래를 하였다고 주장하나, 위 S은 이 사건 거래와 관련하여 피고 D에 2건의 이메일 의견 이외에 별도의 법률의견을 준 사실이 없고, 그 의견 또한 계약체결일인 2010. 1. 26. 이후에야 제공한 것으로 보여 이 사건 거래에 있어서 중요한 자문 역할을 수행하였다고 보기 어렵고, 설령 그와 같은 법률자문을 받았다 하더라도 이 사건 구조화금융거래 전반을 설계한 J으로서는 위와 같은 법률자문과는 별도로 H이 기존의 문언에 '자금관리자가 동의하는 용도'라는 문구를 추가적으로 부가하려고 하는 이유를 이 사건 대출약정서 작성 전에 명확히 확인하였어야 할 것으로 보인다.

③ H은 피고 B 은행장 0 명의의 위임장의 날인 부분에 은행장의 직인이 아닌 수임인인 H의 '구조화금융부장인'을 날인하였고, 위 구조화금융부장인'에 대한 피고 B 은행장 0 명의의 사용인감계에 아무런 용도가 기재되어 있지 아니하였다. 따라서 H이 피고 B의 지배인인 사정과 위와 같은 H의 날인 경위 및 당시의 피고 B 구조화금융부의 사용인감계 교부 사용 실태 등을 모두 감안한다고 하더라도, J으로서는 위와 같은 H의 권한 없는 날인 행위를 의심할 만한 충분한 사정이 있었다고 봄이 상당하다.

④ 프로젝트 파이낸싱 과정에서 공동의 목적을 위하여 일련의 계약들이 체결되는 경우, 통상 관련된 당사자들은 계약서 및 관련 서류들을 하나로 모아 '바이블 (Bible)'이라고 불리는 책자의 형태로 정리하여 나누어 갖고 있다. 피고 D의 주장과 같이 위 '바이블'이 법령상 근거에 따라 작성되는 것이 아니고, 금융감독당국에 제출·공시, 되는 서류도 아니며, 바이블에 포함시킬 서류 항목은 당사자들의 선택에 따라 결정되는 것으로서 이 사건 채권양수도약정서가 이 사건 기업어음에 관한 신용평가를 위하여 신용평가회사들에게 제공된 상태였다고 하더라도, J이 H의 요청에 따라 이 사건 바이블에 이 사건 대출약정에 따른 대출 및 이 사건 기업어음 거래의 가장 중요한 서류인 이 사건 채권양수도약정서를 편철하지 아니한 것이 과연 정당한 업무처리였다고 할 수 있을지는 상당한 의구심이 든다.

⑤ J이 H으로부터 제공받은 피고 B의 직무전결규정 등 관련 규정 어디에도 H에게 지급보증약정에 대한 권한이 있음을 나타내는 부분은 확인하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 J은 이 사건 채권양수도약정의 체결에 대하여 H이 피고 B 내부적으로 여신위원회의 승인 등과 같은 소정의 절차를 거쳤는지 여부를 사전에 전혀 확인하지 아니한 채 이 사건 채권양수도약정 체결 당일에서야 피고 B의 내부품의서만 제출받았다. 이러한 일련의 과정에 비추어 보면, 설령 H이 피고 B의 지배인의 지위에 있고, P 법률사무소의 법률자문을 받아 이 사건 대출약정에 따른 대출이 실행된 사정을 감안하더라도, J의 위와 같은 주의의무 위반의 점은 부인하기 어렵다.

⑥ J은 H이 2010.1.초 J에게 이 사건 기업어음을 사모 방식으로 매도하고 이에 대한 신용평가를 외부에 공시하지 않을 것을 요구하면서 이와 같은 조건이 받아들여지지 않을 경우 계약을 체결하지 않겠다는 의사를 표시하자, H의 요구를 받아들여 위와 같은 조건으로 자금을 조달하기로 한 다음, 이 사건 기업어음에 관한 신용평가 완료 전에 신용평가회사들에게 원고 명의로 이 사건 기업어음의 신용등급에 대한 미공시를 요청하였고, 결국 위 신용평가회사들이 위 요청을 받아들여 이 사건 기업어음의 신용등급은 공시되지 않았다.

2) 손해와의 인과관계 여부에 관하여

가) 앞서 살펴본 바와 같이 원고는 J이 H의 불법행위를 과실로 방조한 행위로 인하여 이 사건 채권양수도약정을 신뢰하고 이 사건 기업어음을 발행함으로써 그 기업어음금 상당의 손해를 입었다고 할 것이다.

나) 이에 대하여 피고 D은, 이 사건 채권양수도약정은 피고 B의 신용보강 수단이므로 설사 위 약정이 무효가 되더라도 원고와 차주인 F 사이의 대출약정은 유효하므로, 원고가 F로부터 대출금을 변제받는다면 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 F는 이 사건 사업을 위하여 이 사건 기업어음이 발행되기 한 달여 전에 자본금 1,000만 원으로 하여 H의 주도하에 설립된 회사일 뿐 사실상 아무런 변제자력이 없고, 이 사건 기업어음은 피고 B의 이 사건 채권양수도약정이 신용보강수단으로 부착된 이 사건 대출채권을 근간으로 하여 발행된 것으로서, 이 사건 채권양수도약정은 이 사건 기업어음의 실질적이고 유일한 상환수단이 되는 것인데, 채권양도금 사건의 확정판결에 따라 위 약정이 이 사건 피고 B에 대하여 아무런 효력을 가질 수 없는 것으로 판단된 반면 원고는 이 사건 기업어음의 발행인으로서의 책임을 면할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 설령 원고가 위 대출약정상 F에 대한 대출금채권을 가진다고 하더라도 원고에게 아무런 손해가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고 D의 위 주장은 이유 없다.

다) 또한 피고 D은, 원고의 손해는 피고 B의 H이 피고 B의 자산관리자로서의 의무에 반하여 임의로 대출금을 유용함에 따라 종국적으로 차주인 F로부터 대출금을 변제받지 못하게 됨으로써 발생한 것이지 이 사건 채권양수도약정이 무효가 된 것 때문이 아니라고 주장하나, H이 이 사건 대출금을 유용한 행위는 H의 고의적 기망·배임행위와 J의 과실에 의한 불법행위가 경합하여 발생한 이 사건 기업어음 발행 및 대출 이후의 사정에 지나지 아니하므로, 피고 D의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

라) 피고 D은, 피고 B의 H이 자산관리자로서의 의무를 위반하여 대출금을 유용한 것에 대하여 피고 D에게 책임을 묻는 것은 그 자체로 인과관계의 상당성을 결여한 것을 뿐 아니라 인과관계를 무한히 확대하는 것이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 구조화금융거래의 구조상 이 사건 기업어음은 이 사건 채권양수도약정 없이는 발행될 수 없는 구조인데, J의 과실에 의한 방조로 인하여 H의 배임행위에 기한 이 사건 채권양수도약정을 신용보강수단으로 하는 이 사건 기업어음의 발행이 이루어진 이상, J의 과실에 기한 방조행위와 원고의 손해 발생 사이에 직접적인 인과관계를 부정할 수는 없다. 따라서 피고 D의 위 주장은 이유 없다.

마. 손해배상책임의 범위

1) 손해액의 산정

불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태의 차이를 말하는 것이다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다39633 판결 등 참조).

이 사건에서 원고는 피고 B의 피용자 H의 위와 같은 불법행위 및 피고 D의 피용자 J의 과실방조에 의한 불법행위로 인하여 이 사건 채권양수도약정을 신뢰하여 이 사건 기업어음을 발행하게 되었고, 이후 이 사건 채권양수도약정이 무효로 됨에 따라 피고 B이 부담하게 될 어음금을 대신하여 이 사건 기업어음의 최종소지인에게 지급하여야 할 의무를 부담하는 손해를 입었다고 보아야 할 것이므로, 그 손해액은 이 사건 기업어음의 액면금 상당액인 65,000,000,000원이라고 할 것이다.

2) 책임의 제한

가) 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 있을 필요는 없고 객관적으로 각 행위에 관련 공동성이 있으면 충분하므로 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없으며, 또한 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것으로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 하므로(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다74485 판결 등 참조), 피해자인 원고에 대한 관계에서 원고의 과실을 고려하여 책임 제한을 하는 경우 공동불법행위자인 피고 B과 피고 D 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가함이 타당하다(따라서 이 사건 기업어음의 발행으로 인한 수익의 대부분이 피고 B에게 귀속되었고, 피고 D도 피고 B 지배인 H의 범죄행위에 따른 피해자이므로, 피고 D의 손해배상책임은 피고 B에 비하여 감경되어야 한다는 피고 D의 주장은 받아들이지 아니한다).

나) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 각 약정 체결 당시 원고의 대리인인 J은 이 사건 채권양수도약정이 사업의 실체가 존재하지 않을 뿐 아니라 불과 약 1주일 만에 설립된 F에게 650억 원에 이르는 거액의 자금을 대출한 뒤 그 채권을 양도양수하는 것으로 되어 있는 등 금융거래의 실무에 비추어 상당히 이례적인 것이라는 점을 잘 알 수 있었는데도 위 각 약정을 체결하면서 H의 권한 유무나 내부절차 준수 여부 등을 확인하지 않았고, 나아가 P 법률사무소의 의견에도 불구하고 질권설정계약 조항이나 연대보증조항을 제외시키고(을가 제11호증 참조) 오히려 H의 요청을 받아들여 사업비 이외의 용도로 자금인출이 가능하도록 한 잘못이 있고, 이러한 원고 측의 과실 또한 손해 발생 및 확대의 원인이 되었으므로, 피고 B 및 D의 손해액을 정함에 있어서는 이를 참작하여야 할 것이다.

나아가 이 사건 사실관계에 비추어 알 수 있는 바와 같이 H이 피고 B의 직원으로서 특정금전신탁업무 등을 담당해 온 과정, 원고와 H이 이 사건 채권양수도약정 관련 각 약정을 체결한 목적과 경위, 이 사건 대출금의 사용처, 그 과정에서 내부통제와 관리감독을 제대로 하지 못하여 H의 위법행위를 사전에 예방하지 못한 피고 B의 책임, 당시 원고의 대리인으로서 이 사건 각 약정을 체결한 피고 D의 피용자인 J의 주의의무 위반의 정도, 의무해태로 인한 피고들의 이득 유무 및 정도, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들 및 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념 등에 비추어 원고의 과실비율은 40%로 정하는 것이 상당하다고 판단되므로, 피고 B, D의 손해배상책임을 이를 제외한 60%로 제한하기로 한다.

바, 소결론

따라서 피고 B과 피고 D은 공동불법행위자로서 공동하여 원고에게 위 책임제한 비율에 따른 손해배상액인 39,000,000,000원(= 65,000,000,000원 X 60%) 및 이에 대하여 이에 대하여 원고가 구하는 2011. 1. 28.(피고 B이 F에 대한 원고의 대출채권을 양수하고 그 대금을 지급하기로 한 다음날임과 동시에 이 사건 기업어음의 지급기일 다음날이다)부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 9. 4.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(위에서 살펴본 바와 같이 피고 B은 피고 D과 공동불법행위자로서 부진정연대책임을 부담한다고 봄이 상당하므로, 이와 달리 피고 D과의 부진정연대책임을 부정하는 취지의 피고 B의 주장은 받아들이지 아니한다).

3. 원고의 피고 E에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

J은 이 사건 기업어음 발행을 위한 금융구조를 자문하는 과정에서 앞서 살펴본 여러 사유들에 기하여 H이 지배인 권한을 남용하여 이 사건 채권양수도약정을 체결하였다는 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 그 주의의무를 해태하여 이 사건 기업어음을 발행하도록 하였다. 따라서 I 서울지점의 영업양수인인 피고 E는 J의 위 사무집행과 관련하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 판단

1) I 서울지점과 피고 E 사이에 영업양도가 이루어졌는지 여부

가) 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 일체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서 의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다89722 판결 등 참조). 또한 상법 제42조 제1항이 상호를 계속 사용하는 영업양수인에게 양도인의 영업으로 인한 채무에 대하여도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 채무자의 영업상 신용은 채무자의 영업 재산에 의하여 실질적으로 담보되는 것이 대부분인데 채무가 승계되지 아니함에도 상호를 계속 사용함으로써 영업양도의 사실 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어렵게 되어 채권자에게 채권 추구의 기회를 상실시키는 경우 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위한 것이므로, 영업양도인이 사용하던 상호와 양수인이 사용하는 상호가 동일할 것까지는 없고 다만 전후의 상호가 주요 부분에 있어서 공통되기만 하면 상호를 계속 사용한다고 보아야 한다(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 등 참조).

나) 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, I 서울지점이 2011. 8. 19. 피고 E와 이 사건 영업양수도계약을 체결하고, I 서울지점이 계속 영업 중인 대상 영업, 대상자산 및 대상부체 일체를 피고 E에게 양도한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 여기에 을나 제19호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 'I 주식회사'와 'E 주식회사'는 상호의 주요부분인 'T'이라는 부분을 그대로 사용하고 있는 점, 영업목적이 금융투자업무로서 동일하고, 영업장소도 두 회사 모두 서울 영등포구 T에 본점을 두고 있어 동일한 점, 피고 E의 대표이사는 '일본국인 U'로 I 서울지점의 대표자와 동일한 점, 피고 E의 조직 및 구성원도 I 서울지점과 크게 다르지 않은 점 등을 더하여 보면, 피고 E는 I 서울지점의 영업을 양수한 회사라고 봄이 타당하다.

다) 이에 대하여 피고 E는, 이 사건 영업양수도 계약을 체결할 당시 1 주식회사의 영업소인 서울지점의 영업을 양수한 것에 불과하고, I의 소송 관련 채무는 영업양 수도 대상에서 제외하였다고 주장하나, 피고 E가 제출한 증거만으로는 이 사건 관련 채무가 양도제외부채에 포함되어 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 E의 위 주장은 이유 없다.

2) 원고들이 악의인지 여부

가) 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항의 취지에 비추어 보면, 상호를 속용하는 영업양수인에게 책임을 묻기 위해서는 상호속용의 원인관계가 무엇인지에 관하여 제한을 둘 필요는 없고 상호속용이라는 사실관계가 있으면 충분하다. 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 위와 같이 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자의 외관신뢰를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무승계의 사실 등이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자가 아닌 한, 당해 채권자가 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 보호의 적격이 없다고는 할 수 없고, 이 경우 당해 채권자가 악의라는 점에 대한 주장 · 증명책임은 상법 제42조 제1항에 의한 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결 등 참조),

나) 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 갑 제4호증, 을가 제46호증의 각 기재에 의하면 관련 어음금 사건에서 원고와 피고 D(합병 전 주식회사 포함)의 소송대리인이 동일하였던 사실은 인정할 수 있으나, 이에 더 나아가 위 소송대리인들이 이 사건 양수도계약이나 피고 D 및 I 주식회사 사이의 합병에 관여하였음을 인정할 자료가 없고, 이 사건 양수도계약 당시 당사자가 위 소송대리인에게 이 사건 기업어음에 관한 소송상 채무가 승계되지 않음을 알렸다거나, 혹은 위 소송대리인들이 이러한 사정을 알고 있었다는 점을 인정할 자료도 찾아볼 수 없다. 따라서 위 인정사실만으로는 피고 E가 I 서울지점으로부터 영업을 양수할 당시 원고와 관련된 채무는 인수하지 아니하였다는 점까지 원고가 알고 있었다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

다. 소결론

1) 그렇다면, 피고 E는 I 서울지점의 영업양수인으로서, 원고에 대하여 상법 제42조 제1항에 의한 변제의 책임을 부담한다고 할 것이고, 피고 D의 원고에 대한 채무와 피고 E의 원고에 대한 채무는 부진정연대채무관계에 있다고 할 것이다.

2) 그리고 앞서 본 바와 같이 피고 B과 피고 D이 공동불법행위에 기하여 원고에 대하여 부담하는 손해배상책임은 부진정연대책임의 관계에 있고, 피고 D과 피고 E가 원고에 대하여 영업양수도에 의하여 부담하는 책임 또한 부진정연대책임의 관계에 있으므로, 결국 피고들은 모두 원고의 손해에 대하여 부진정연대책임을 부담한다고 할 것이다[공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 부진정연대책임을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담 부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 원고가 이 사건 기업어음의 발행인으로서 부담하는 어음금지급책임과 피고 B, D의 공동불법행위에 기한 손해배상책임은 서로 부진정연대책임의 관계에 있다고 할 것이고(어음금 사건 항소심 판결 참조), 이 사건에서 인정된 원고의 손해는 중소기업은행에 대하여 이 사건 기업이음의 발행인으로서 어음금지급책임을 부담하게 됨으로 인한 손해이므로, 향후 피고 B 또는 피고 D이 위 어음금 사건의 판결에 따라 피해자 중소기업은행에게 손해배상금을 지출한 때에는 그 중 공동불법행위자 중 1인인 원고의 부담 부분에 상응하는 금원에 대해 구상금채권을 가질 수 있다고 할 것이다.

3) 결국, 피고들은 공동하여 원고에게 그 책임제한 비율에 따른 손해배상액인 39,000,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 위 2011. 1. 28.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 9. 4.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 각 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하되, 가집행선고는 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되므로 붙이기 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사박형준

판사허윤범

판사정윤주