의용민법 시행 당시에 있어서 호주가 기혼장남 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에 그 사후 양자 선정이 있을 때 까지의 일시적 상속권자에 관한 관습.

의용민법시행 당시에는 기혼장남이 그 처만을 남기고 그 호주상속전에 사망하고 그 후 호주가 그 직계존속 및 처없이 사망한 경우에는 사후양자의 선정이 있을 때까지 기혼장남의 처에게 호주 및 재산상속권이 있음이 관습이었다.

민법 제867조 , 민법 제990조 , 민법 제1001조(구법관계)

원고

피고

제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 3. 11. 선고 70나940 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 적법히 인정하였다. 즉, 본건 부동산은 원래 망 소외 1 소유였던 바, 이것이 소외 2 명의로 소유권보존등기가 되었다가 매매를 원인으로 하여 현재 피고 명의로 소유권이전등기가 되었다는 사실과 소외 1의 장남인 망 소외 3은 소외 2와 결혼하였으나 아무 소생없이 20세때인 1915.4.21. 사망하고 그 후 호주인 소외 1이 1959. 음력 3.29. 사망하였으므로 그 당시 소외 1의 동일가적내에 유일한 생존자로 있는 소외 3의 처인 소외 2가 호주 소외 1로 부터 호주와 재산을 상속하였다 하여 소외 2 명의로 본건 부동산에 대한 보존등기를 하였다는 것이다. 그렇다면 원심이 의용민법 시행당시에 있어서의 우리 나라의 관습은 호주가 기혼장남 사망한 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 그 집에 있는 망 호주 또는 망 장남의 직계존속, 배우자 또는 직개 비속인 여자가 존비의 순위에 따라 망호주 또는 망 장남을 위한 사후양자 선정이 있을 때 까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하도록 되어 있으므로 본 건에 있어서 피상속인인 위의 호주 소외 1이 사망 당시 그 가적에 그 기혼장남의 처인 소외 2만이 있음에 불과한 즉, 소외 2가 망 소외 1의 호주와 재산을 상속한 것이라고 판시하였음에 위법이 있다할 수 없은 즉, 위와 반대된 견해로서 소외 2의 본건 부동산에 대한 보존등기는 무효라고 주장하는 논지는 이유 없다고 아니할 수 없고, 원판결에 의하면 원심은 원고의 예비적 주장 즉 위의 한숙영이가 본건 부동산을 적법히 상속하였다 하더라도 위 한숙영은 본건 부동산을 피고에게 매도하거나 증여한바 없음에도 불구하고 피고가 문서를 위조하여 한숙영으로 부터 매수하였다는 원인으로 피고 명의로 소유권이전등기를 한것은 원인무효라는 원고의 예비적 주장에 부합한듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하고 오히려 그 적시된 증거로써 위 한숙영은 망 호주 이시영의 4날인 소외 이종순(이종순은 이미 분가하였던 관계로 호주 이시영이가 사망할 당시에는 이시영의 가적에 없는자다)의 아들인 피고를 장차 양자로 할작정으로 어렸을때부터 키워왔으며 한숙영은 1968. 1. 15. 피고를 양자로 신고하고(갑제2호증 호적등본에 의하면 위 한숙영은 피고를 파양하고 원고를 망 이종한의 사후양자가 한것처럼 기재되어 있으나 을제1호증 심판서에 의하면 원고가 서류를 위조하여 위와같이 조작하였다는 것으로 되어 있다) 피고에 의탁하여 양육을 받고살아오다가 한숙영은 1968. 1. 24. 본건부동산을 피고에게 증여하고 매매의 형식으로 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 증거취사와 사실인정에 위법이 있다할 수 없으므로 원심의 적권사항인 증거취사와 사실인정을 공격하는 취지의 논지는 이유없을 뿐 아니라, 위와 같은 원심의 판단으로써 피고 명의의 소유권이전등기가 한숙영의 의사에 반하여 이루어진것이 아니라는 점을 판단한 것임이 명백한즉 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고도 할수 없다.

그러므로 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.