원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해 피고인이 원심 판시 기재 물건( 이하 ‘ 이 사건 물품’ 이라 한다) 을 가방에 담은 사실은 있지만 잠시 후에 장바구니에 담았고 이 사건 물품을 계산하기 위해 돈을 꺼내서 계산대로 가 던 중이었으므로, 피고인에게 위 물품을 절취할 의사가 전혀 없었다.

피고인의 행위를 절도로 평가할 수 있다고

하더라도 매장 밖으로 완전히 나오지 않았으므로 그 범행이 미수에 그쳤다.

그럼에도 원심이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인에게 유죄를 선고 하였다.

나. 양형 부당 설령 유죄로 인정되더라도 피해금액이 소액이고 피해 품이 모두 반환된 점, 피고인의 건강이 좋지 않은 점 등에 비추어, 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 1년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.

범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의하고( 형법 제 1조 제 1 항), 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경( 輕) 한 때에는 신법에 의한다( 형법 제 1조 제 2 항). 이 사건 범행이 저질러 진 때에 시행되고 있던 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (2016. 1. 6. 법률 제 13717호로 개정되기 전의 것) 제 5조의 4 제 5 항은 “『 형법』 제 329조부터 제 331조까지, 제 333조부터 제 336조까지 및 제 340 조 제 362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제 1 항부터 제 4 항까지의 형과 같은 형에 처한다.

”, 같은 조 제 1 항은 “ 상습적으로『 형법』 제 329조부터 제 331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

” 로 규정하고 있다가 2016....