피고인의 항소를 기각한다.

항소이유의 요지

사실오인 피고인은 공소사실 기재 일시 및 장소에서 자위행위를 하지 않았다.

심신장애 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다.

법리오해 공소사실 기재 장소는 상가 건물 2층의 좁은 비상 복도이고, 당시 늦은 시각이어서 통행인이 거의 없었으므로, 공연성을 인정할 수 없다.

양형부당 원심의 형(징역 6월, 성폭력치료프로그램 이수명령 80시간, 취업제한명령 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

판단

사실오인 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 자위행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 사실 인정 및 판단은 정당하다.

피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

심신장애 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취한 상태였으나, 피고인의 주량, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 범행 당시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다

거나 미약한 상태에 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

법리오해 공연음란죄에 있어서의 “공연성”은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하는 것으로, 현실적으로 인식하는 경우는 물론 인식가능성이 있는 경우도 포함한다고 할 것인바, 설령 C, D만이 피고인의 이 사건 범행을 목격하였다고 하더라도, 공소사실 기재 장소는 불특정 다수의 사람들이 드나들 수 있는 곳이므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

양형부당 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의...