건축법 제2조 제15호 에서 규정하는 도로에 '사실상의 도로가' 포함되는지 여부(소극)

건축법 제2조 제15호 의 규정에 따른 고시나 지정처분이 없는 이상 비록 현재 인근주민의 다수가 그 지상을 통행하는 사실상의 도로라 하더라도 이는 위 법조가 규정하는 도로에는 해당되지 아니한다.

건축법 제2조

전몽주

서울특별시 동작구청장

1. 피고가 1987.6.8. 원고에 대하여 건축 30420-13901로 한 서울 동작구 (상세번지 생략)대 188평방미터 지상의 담장설치 신고서 반려처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다

원고가 1987.4.22. 피고에게 원고 소유인 서울 동작구 (상세번지 생략)대 188평방미터(이하 이 사건 대지라 한다)의 대지경계선에 높이 2.1미터, 연장 39미터의 담장설치신고서를 제출하자 피고가 이에 대하여 이 사건 대지는 현재 보도블럭으로 포장되어 인근주택의 주민들이 통행하는 폭 4미터의 사실상 도로로서 그 소유권이나 지목에 관계없이 건축법 제2조 제15호 에 규정한 도로로 보아야 한다는 사유를 내세워 1987.6.8. 원고 제출의 위 담장설치신고서를 반려 처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

피고는 위 처분사유와 적용법조 등을 들어 이 사건 신고서 반려처분의 적법성을 주장함에 대하여 원고는 피고가 이 사건 대지를 막연히 주민들의 통로로 사용하고 있다는 이유만으로 원고에 대하여 상당한 손해보상도 하여 줌이 없이 원고의 이 사건 대지에 대한 소유권행사를 하지 못하도록 위 담장설치신고서를 반려한 처분은 분명히 헌법상 보장된 원고의 권리를 침해하는 위법한 것이므로 위 신고서 반려처분의 취소를 구한다고 주장한다.

우선 이 사건 대지가 피고가 내세우는 바와 같이 건축법 제2조 제15호 에서 말하는 도로에 해당하는지의 여부를 살피건대, 건축법 제2조 제15호 에서 "도로"라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로(지형적 조건 또는 지역의 특수성으로 인하여 자동차 통행이 불가능한 도로와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조 및 폭의 도로)로서 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다. 가. 도시계획법, 도로법, 사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것. 나. 건축허가시 시장(서울특별시장, 직할시장을 포함한다. 이하 같다) 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로하고 되어 있고 한편 이 사건 대지에 대하여 피고가 건축법 제2조 제15호 에 따른 도로 또는 그 예정도로서 가 · 나목 에 규정된 고시나 지정처분을 한 바 없음은 피고가 자인하고 있는 바, 그렇다면 이 사건 대지는 비록 현재 인근주민의 다수가 그 지상을 통행하는 사실상 도로라 하더라고 이를 두고 피고가 말하는 건축법 제2조 제15호 에서 규정하는 도로라고는 할 수 없고 피고가 이 사건 대지를 동 법조 규정의 도로로 보고 원고가 제출한 이 사건 담장설치신고서를 반려한 처분은 위법하므로 취소를 면할 수 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.