제1심판결이 선고되어 사건이 항소심에 계속된 이후에 있어서 제1심의 이송신청 각하결정에 대하여 다툴 이익이 있는지 여부(소극)

항소심에서는 당사자가 전속관할이 아닌 이상 제1심 법원의 관할위반을 주장하지 못하도록 규정한 민사소송법 제381조 의 취지로 미루어 볼 때, 제1심판결이 선고되어 사건이 항소심에 계속된 이후에는 제1심의 이송신청 각하결정에 대하여 더 이상 다툴 이익이 없어진다.

민사소송법 제35조 , 제226조 [소의제기], 제381조

재항고인

대구지방법원 1991.3.22. 고지 91라5 결정

재항고를 기각한다.

재항고 이유에 대하여 판단한다.

원심은, 재항고인의 주소가 서울이어서 소송수행이 불편하다거나 사고발생장소가 서울이라는 사유만으로는 민사소송법 제32조 에 규정된 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하면서, 부가적으로 재항고인이 이 사건 이송신청 각하결정에 대하여 즉시항고를 한 후 본안사건의 제1심판결에 대하여 항소를 하였으니 전속관할이 아닌 이상 이제는 관할위반을 주장할 수도 없게 된 것이어서 즉시항고로써 이 사건 이송신청 각하결정을 다툴만한 이익도 없어졌다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 부가적 판단은, 항소심에서는 당사자가 제1심법원의 관할위반을 주장하지 못하도록 규정한 민사소송법 제381조 의 취지로 미루어 볼 때, 제1심판결이 선고되어 사건이 항소심에 계속된 이후에는 제1심의 이송신청 각하결정에 대하여 더 이상 다툴 이익이 없어진다는 것을 판시한 데 불과할 뿐 , 소론과 같이 제1심법원에 관할권이 없다거나(기록에 의하면 원고가 자기의 주소지의 법원에 재항고인을 상대로 손해배상을 청구하는 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있는 바, 민법 제467조 제2항 에 의하면 손해배상채무의 변제는 채권자의 현주소에서 하도록 규정되어 있으므로, 민사소송법 제6조 소정의 의무이행지의 법원인 원고의 주소지의 법원에 관할권이 없다고 볼 수도 없다), 제1심판결에 대한 재항고인의 항소로 응소관할이 생겼다고 판단한 것이 아니다.

기록과 관계법령의 규정내용에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결정의 취지를 오해한 데서 비롯된 것으로 보여지는 논지는 이유가 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.