원심이 1심과 주형을 동일하게 선고하는 동시에 추징을 부과한 경우와 불이익변경 금지법칙의 위배

가. 추징은 형이 아니나 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 한다.

나. 형법 제41조 에 의하여 추징이 형이 아님은 명백하나 실질적으로 볼 때 몰수와 차이가 없으며 특히 보안처분적 의미를 가지지 아니하는 점에 있어서는 오히려 순수한 형벌적 성격을 보유하는 것이라 할 것이므로 피고인이 항소한 원심에서 주형은 1심판결과 동일하게 하였으나 새로이 피고인으로부터 금 구천환을 추징하는 선고를 하였음은 불이익변경금지의 법원칙에 위배된다 할 것이다.

형사소송법 제368조

검사 한옥신

제1심 광주지방, 제2심 광주고등

형법 제41조 에 의하여 추징이 형이 아님은 명백하나 실질적으로 볼때 몰수와 차이가 없으며 특히 보안처분적 의미를 가지지 아니하는 점에 있어서는 몰수보다도 오히려 순수한 형벌적 성격을 보유하는 것이라 할 것이다. 따라서 형이라는 것을 실질적인 의미에서 논할 때에는 추징을 반드시 형에 준하여 고려하고 평가하여야 할 것이다.

본건에 있어서 원판결은 주형인 징역 6월과 60일의 미결 구류통산은 1심 판결과 동일하게 하였으나 피고인이 공소한 원심에서 원판결은 피고인이 사용한 마약 몰수가 불능하므로 마약법 제70조 에 의하여 피고인으로부터 금9,000환을 추징하기로 부가 선고하였는 바 추징을 형에 준하여 평가하는 이상 원판결의 추징 선고는 불이익변경 금지의 법칙에 위배되는 것이다.