서울중앙지방법원 2013. 06. 13. 선고 2011가합120533 판결

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제목

체납자 명의 소유권 보존등기가 원인무효에 해당하여 그 말소 청구에 대해 피고는 승낙의 의사표시를 할 의무가 존재함

요지

이 사건 건물의 원시취득자는 별도로 존재하므로, 피고들의 소유권 보존등기는 원인무효에 해당하고, 따라서 이에 기초하여 설정된 근저당권설정등기는 말소 되어야 하고 나머지 피고들은 승낙의 의사표시를 해야 할 의무가 있음

사건

2011가합120533 소유권보존등기말소 등

원고

aa건설

피고

이oo 외23

이oo, 박oo, 정oo, 배oo, 정oo, 신aa, 송oo, 김oo, 이oo, 신oo, 김oo 및 소외

박aa(이하 '최초 대지소유자들'이라 한다)은 서울 서초구 oo동 ooo-oo 대

oooo㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)에 관한 소유권이전등기의 지분권자로서 2002. 8.

2. 자신들을 건축주로 하여 bb건설 주식회사(이하 'bb건설'이라 한다)와 이 사건

대지에 지하 2층 지상 7층의 oooo 아파트(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 신축공사에

관하여 공사대금 oo억원, 공사기간 oooo. 9. 30.까지로 한 도급계약을 체결하였다. 원고는 2002. 10. 14. bb건설과 이 사건 건물신축공사 중 골조골사에 관하여

공사기간을 oooo. 12. 31.까지로 정하여 하도급계약을 체결하였고, 2002. 11. 23.

신축공사를 개시하였다.

나. bb건설의 공사 중단

1) bb건설은 이 사건 건물신축공사를 진행하던 중 oooo. 3. 19.경 부도를 냈

고, 이에 원고는 oooo. 3. 20.경부터 2층 옹벽거푸집 조립을 한 상태로 공사를 중단하

였다.

2) bb건설은 2003. 3. 31.경 위 최초 대지소유자들로부터 이 사건 대지의 지

분과 함께 건축주 지위를 양수한 소외 김aa, 김bb, 이bb, 정bb, 김ee, 안bb,

황oo, 김dd, 오aa 및 피고 배oo, 신aa, 김aa, 이oo, 김oo, 독립당사자참가인 이bb,

박bb, 정bb, 이bb 등 당시 대지소유지분권자인 18인에 대하여 이사건

건물공사도급계약을 해제하고, 기성부분에 대한 공사대금을 o억 ooo만 원으로

정산하며, 잔여 공사 및 잔여 공사업무에 대하여 이의를 제기하지 아니하겠다는 내용

의 도급계약포기각서를 작성해주었다. 아울러, bb건설은 oooo. 4. 10. 당시 대지

소유자들에게 새로운 법인을 설립하여 시공사를 변경한 다음 공사를 마무리할 수 있도

록 협조하여 줄 것을 요청하였다.

다. 주식회사 cccc(이하 'cc'라 한다)에 의한 공사재개 및 중단

1) oooo. 4.경 당시 대지소유자들은 bb건설의 요청에 따라 cc로 하여

금 이 사건 건물신축공사를 계속 진행하게 하였다. cc는 그 무렵 원고와 이

사건 건물 골조공사에 관하여 계약금액을 bb건설과 종래 체결하였던 하도급계약

금액과 같이 oooooo원으로 한 하도급계약을 체결하였다. 원고는 2003. 4. 7.부터

다시 이 사건 건물 골조공사를 진행하여 2003. 7. 28.경 골조 및 토목 공사를 전부 마

치고 지붕공사도 80% 마쳤다.

2) cc는 2004. 9. 16. 당시 대지소유권자들에게 2004. 12. 20.까지 토지대금

및 공사대금 등으로 지출한 비용을 지급하고 그 토지 지분을 매수하되, 위 기일까지

위 금원을 지급하지 못하는 때에는 공사대금을 포함하여 이 사건 건물신축공사에 관한

모든 권리를 포기하고, 이를 제3자에게 도급하여 공사를 진행하여도 이의를 제기하지

아니하겠다는 내용의 약정서(이하 '이 사건 약정서'라 한다)를 작성해주었다.

라. cc건설 주식회사(이하 'cc건설'이라 한다)에 의한 공사재개

cc가 이 사건 약정서에 따른 돈을 지급하지 못하자, 대지소유지분권자인

18인은 2005. 1. 10. cc건설과 이 사건 건물 중 골조공사를 제외한 건설공사에 관

하여 공사대금 oooooo만원으로 한 도급계약을 체결하였고, cc건설은 2005. 1.경

부터 이 사건 건물신축공사를 진행하여 2007. 6.경 이 사건 건물을 완공하였다.

마. 건축허가 명의의 변경

최초 대지소유자들은 2005. 1.경 건축주 명의를 공란으로 하여 건축주명의변경 동

의서를 작성하여 주었으며, 이에 기하여 2007. 4. 24. 당시 대지지분소유권자인 18인은

최초 대지소유자들로부터 자신들 앞으로 이 사건 건물에 대한 건축주 명의를 변경하였

다.

바. 소유권보존등기 등의 경료

1) 원고는 2005. 8.경 건축주들로부터 공사대금 ooooooo원을 지급받지 못하였

다고 주장하면서 이를 피보전권리로 하여 oo지방법원 2005카단oooo호로 이 사

건 건물에 대하여 가압류신청을 하여 2005. 8. 29. 위 법원으로부터 가압류결정을 받았

는데, 이에 따라 oo지방법원 2005. 8. 30. 접수 제oooo호로 미등기 상태의 이

사건 건물에 관한 가압류등기의 촉탁으로 인하여 건축허가를 신청하였던 최초 대지소

유자들 앞으로 각 1/12 지분공유의 이 사건 각 소유권보존등기가 마쳐졌다.

2) 이 사건 건물에 관하여 위 각 소유권보존등기가 마쳐진 다음, ① 피고 이bb는

oo지방법원 2005카단oooo호 부동산가압류결정에 기하여 같은 법원 2005. 12.

21. 접수 제oooo호로 소외 박bb 지분에 대한 가압류등기, ② 피고 aa저축은행은

oo지방법원 2010카단oooo호 부동산가압류결정에 기하여 같은 법원 2010. 7. 20. 접수

제oooo호로 피고 배oo, 정oo, 신aa, 김oo의 지분에 대한 가압류등기, ③ 피고 박aa은

oo지방법원 2005카단oooo호 부동산가압류결정에 기하여 같은 법원 2006. 1. 11. 접수

제1947호로 최초 대지소유자들 지분에 대한 각 가압류등기, ④ 소외 김ff(2007. 9.

27. 사망하여 피고 김aa, 김bb, 김cc, 김dd, 김ee이 공동으로 가압류권자의 지위를

상속하였다)은 oo지방법원 2006카단oooo호 부동산가압류결정에 기하여 같은 법원

2006. 3. 24. 접수 제oooo호로 피고 정oo, 김oo, 배oo, 신aa 지분에 대한 가압류등기, ⑤

안oo은 oo지방법원 2006카단oooo호 부동산가압류결정에 기하여 같은 법원

2006. 4. 3. 접수 제oooo호로 최초 대지소유자들 지분에 대한 가압류등기, ⑥ 피고 장

o은 oo지방법원 2006카단oooo호 부동산가압류결정에 기하여 같은 법원 2006.

5. 29. 접수 제oooo호로 피고 정oo, 김oo, 배oo, 신aa 지분에 대한 가압류등기, ⑦ 피고

대한민국은 oo지방법원 2006. 11. 29. 접수 제oooo호로 소외 박aa 지분에 대한, 같은

법원 2010. 2. 8. 접수 제oooo호로 피고 김oo 지분에 대한 각 압류등기, ⑧ 피고 김oo는

oo지방법원 2007카단oooo호 부동산가압류결정에 기하여 같은 법원 2007. 9. 20. 접수

제oooo호로 소외 박bb 지분에 대한 가압류등기, ⑨ 피고 이aa은 피고 신oo와의

근저당권설정계약에 기하여 같은 법원 2006. 11.29. 접수 제oooo호로 피고 신oo 지분에

관한 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 각 경료하였다.

사. 이 사건 소유권보존등기 말소소송의 경과

1) 이 사건 대지의 각 소유지분을 양수한 소외 김aa, 김bb, 독립당사자참가인 정oo,

박oo, 이oo, 이oo 등 14인은 서울중앙지방법원 2006가합oooo호로위 14인이 이 사건

건물을 원시취득하였음을 이유로 이 사건 소유권보존등기 말소소송을 제기하였고,

2007. 11. 5. 이 사건 건물은 2003. 7. 28.경 사회통념상 독립한 건물로서 형태와 구조를

갖추었으므로 그 당시 대지지분소유권자들인 18인이 위 건물을 원시취득하였음을 이유로 일부 승소판결을 받았다.

2) 위 판결의 항소심인 oo고등법원 2008나oooo호에서는 원고가 독립당사자참가

를 하여 cc가 이 사건 건물을 원시취득하였음을 이유로 이 사건 소유권보존등

기 중 소외 박aa, 김aa의 지분말소를 대위하여 청구하였는데, 항소심은 2009. 6.

25. cc가 위 건물을 원시취득하였음을 이유로 독립당사자참가인의 청구를 인

용하였고, 그 판결(이하 '이 사건 확정판결'이라 한다)은 2011. 8. 25. 대법원의 상고기

각으로 확정되었다.

아. cc의 재산상태

1) 원고는 2007. 2. 13. cc로부터 이 사건 건물에 대한 공사대금 명목으로 액면금 oo억

원, 발행일 2007. 2. 13., 지급기일 2008. 4. 30.로 된 약속어음을 받고,

cc를 상대로 위 약속어음의 지급을 구하는 소를 bb지방법원 2010가합oooo호로

제기하여 2011. 6. 2. 승소판결을 받았고, 2011. 7. 14. 그 판결이 확정되었다.

2) cc는 이 사건 변론 종결일 현재 등기된 소유 부동산이 없고, 보험료

oooooo원이 체납되었으며, 원고에 대한 채무를 변제하지 못하고 있다.

인정근거다툼 없는 사실, 갑 1~9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 및 독립당사자참가인들의 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

이 사건 건물의 원시취득자는 이 사건 확정판결에서 확인된 바와 같이 자신의 노

력과 재료를 들여 이 사건 건물을 건축함으로써 사회통념상 독립한 건물의 형태와 구

조를 갖추게 한 cc이므로, 원고는 무자력인 cc를 대위하여 이 사건

각 소유권보존등기의 말소 및 이해관계인에 대한 승낙의 의사표시를 구한다.

2) 독립당사자참가인들의 주장

이 사건 건물은 처음부터 구분건물로 신축하여 해당 부분에 대하여 소유권을 취득

하기로 하였으므로, 토지지분권자인 18인이 이 사건 건물의 해당 부분을 원시취득한다.

cc는 이 사건 약정서에 따라 자신의 권리를 포기하였으므로 원고는 이 사건건물에

대한 권리를 주장할 수 없다.

나. 판단

1) 먼저 이 사건 건물을 사회통념상 독립한 건물로 볼 수 있는 시기가 언제인지 본다.

독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고

주벽이 이루어지면 된다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조).

살피건대, 위에서 인정한 바와 같이, 원고가 2002. 10. 14. bb건설과, 2003.4.경 cc와

순차로 이 사건 건물의 골조공사를 각 하도급받아 2003. 7. 28.경 골조 및 토목 공사를

전부 마치고 지붕공사도 80% 마친 점 등에 비추어 보면, 이 사건건물은 2003. 7. 28.경

사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다고 판단된다.

2) 다음으로 이 사건 건물의 원시취득자가 누구인지 본다.

자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가

타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하고, 한편 건축주의 사정으

로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경

우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있

는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다

(대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 등 참조).

신축건물의 소유권은 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건축한 사람이 원시

취득하는 것임은 물론이나, 건물신축도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재

료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받

아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기

로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(대법원

2005. 11. 25. 선고 2004다36352 판결 참조).

새로운 건축주가 구건축주의 지위를 양수 또는 승계하더라도 그에 의하여 원시취득

자가 달라지지 않는다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 참조).

갑 1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 최초 대지소유자들은

2002. 9.경 bb건설과 이 사건 건물의 신축도급계약을 체결하면서 이 사건 건물에

대한 준공검사를 마친 후 공사대금을 청구할 수 있고, 건물인도와 동시에 대금을 지급

하기로 약정한 사실, 이 사건 건물의 신축공사를 차례로 승계한 bb와 cc건

설과도 위와 같이 약정한 사실, 이 사건 대지의 지분권자들은 이 사건 대지의 지분을

직접 매수하였거나 전전매수한 사람들로서 이들은 에센종합건설과 사이에 이 사건 건

물의 특정 부분을 분양받기로 하는 내용의 분양계약을 체결한 사실, bb건설에

자금을 투자한 사람들은 투자금의 담보를 위해 이 사건 대지의 지분을 취득하거나 이

사건 건물의 일부에 관하여 에센종합건설과 분양계약을 체결하기도 한 사실 등을 인정

할 수 있다.

위 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 건물의 신축공사의 수급인인 bb건설, cc,

cc건설은 이 사건 건물을 자신의 노력과 비용으로 완공한 뒤 이 사건 건물의

특정부분을 분양받은 이 사건 대지지분권자들로부터 공사대금을 지급받음과 동

시에 분양받은 특정부분의 소유권을 이전하여 주기로 하였다고 보이고, cc에

의하여 2003. 7. 28. 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이 되었으므로, 이 사건

건물은 2003. 7. 28.경 cc가 원시취득하였다고 판단된다.

따라서 이 사건 각 소유권보존등기는 원시취득자가 아닌 자들에 대하여 경료된 것

으로서 무효이다.

3) 독립당사자참가인들이 이 사건 건물의 공동건축주로 되어 있고 건물이 완공된

후 특정 부분에 대한 소유권을 취득할 권리가 있다 하더라도, 이는 건물이 완성된 후

구조상・이용상 독립성이 있는 구분건물이 되었을 때 건물의 원시취득자에 대하여 구

분건물의 특정 부분에 대한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있을 뿐이지, 구분건물

의 특정 부분에 대하여 개별적으로 소유권을 원시취득하는 것으로 볼 수는 없다.

또한 cc가 2004. 9. 16. 이 사건 약정서에 의하여 권리를 포기하는 계약을

했다 하더라고, 이미 cc가 2003. 7. 28. 이 사건 건물을 원시취득한 이상 그

원시취득자의 지위에는 변동이 없다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2005다19415 판결 참

조).

4) 따라서 무자력인 cc의 채권자인 원고가 cc가 이 사건 건물을 원시취득하였음을

전제로 대위하여 구하는 원고의 주장은 이유 있고, 독립당사자참가인들이 이 사건

건물을 원시취득하였음을 전제로 하는 독립당사자참가인들의 주장은 이유없다.

다. 소결론

cc가 이 사건 건물을 원시취득하였으므로, 피고 이oo, 박oo, 정oo, 배oo, 정oo, 신aa,

송oo, 김oo, 이oo, 신oo는 무효인 이 사건 각 소유권보존등기 중 각 1/12 지분의

말소등기절차를 이행하고, 피고 이aa은 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를

이행하며, 위 피고들을 제외한 나머지 피고들은 주문 제3항 기재와 같이 이 사건 각

소유권보존등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

3. 결론

원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 인용하고, 독립당사자참가인들의 청구

는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다

변론종결

2013. 5. 29.

판결선고

2013. 6. 13.

주문

1. 피고 이oo, 박oo, 정oo, 배oo, 정oo, 신oo, 송oo, 김oo, 이oo, 신oo는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 oo지방법원 2005. 8. 30.접수 제oooo호로 마친 각 소유권보존등기 중 각 1/12지분의 말소등기절차를 이행하라. 2. 피고 이aa은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 대한 피고 신oo의 소유권보존등기 지분에 관하여 oo지방법원 2006. 11. 29. 접수 제oooo호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 원고에게,

가. 피고 김aa, 김bb, 김cc, 김dd, 김ee, 장o, 주식회사 ooooo저축은행은 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 oo지방법원 2005. 8. 30. 접수 제ooooo호로 마친 각소유권보존등기 중 피고 김oo, 배oo, 정oo, 신oo의 각 1/12지분의 각 말소등기에 대하여,

나. 피고 김oo, 이bb는 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 oo지방법원 2005. 8. 30. 접수 제oooo호로 마친 각 소유권보존등기 중 소외 박aa의 각 1/12 지분의 말소등기에 대하여,

다. 피고 박bb은 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2005. 8. 30. 접수 제ooooo호로 마친 소유권보존등기 중 피고 신oo의 1/12 지분의 말소등기에 대하여,