대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다267238, 267245 판결

1. 민법 제185조 는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다 ( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 참조).

전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다( 민법 제303조 제1항 ).

당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않은 경우라 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다 ( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조). 그러나 전세권자가 전세권의 핵심적 내용에 속하는 사용·수익의 권능을 완전히 배제하고 채권담보만을 위하여 전세권을 설정하는 것은 법률이 정하지 않은 새로운 유형의 전세권을 창설하는 것이므로 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고, 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다 .

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 2013. 4. 2. 소외 1에게 9,000만 원을 이자 월 150만 원으로 정하여 대여하면서, 위 대여금채권의 담보로 소외 1이 소유하는 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 전세권을 설정하기로 약정하였다.

나. 피고는 위 약정에 따라 2013. 4. 5. 이 사건 건물 2층 전부에 마쳐져 있던 전세권자 조영애, 전세금 1억 원인 전세권등기에 관하여 전세권이전등기를 마쳤다.

다. 이후 피고는 소외 1의 전세목적물 변경 요청에 따라 2013. 6. 24. 이 사건 건물 1층 전부에 관하여 전세권자 피고, 전세금 9,000만 원인 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라고 한다)를 마쳤고, 2013. 6. 25. 이 사건 건물 2층 전부에 관한 위 전세권설정등기를 말소하였다.

라. 소외 1은 2015. 3. 13. 소외 2에게 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들은 2015. 9. 9. 이 사건 건물 중 각각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 원고들은 이 사건 전세권설정등기가 무효라는 이유 등으로 이 사건 전세권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 본소를 제기하고, 피고는 이 사건 전세권설정등기가 유효함을 전제로 전세금의 반환을 구하는 이 사건 반소를 제기하였다.

3. 가. 원심은, 전세권의 용익물권적 성격을 배제한 채 채권담보만을 목적으로 마친 전세권설정등기는 무효라고 전제한 후 아래와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 전세권설정등기는 채권담보만을 목적으로 설정된 것으로서 전세권자인 피고가 이 사건 건물 1층을 사용·수익할 여지가 없는 것이므로, 이 사건 전세권설정등기는 무효라고 판단하여 원고들의 본소 청구를 인용하고, 피고의 반소 청구를 기각하였다.

1) 이 사건 전세권설정등기는 피고의 소외 1에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 마쳐졌다.

2) 피고는 이 사건 전세권설정등기를 마칠 당시 이 사건 건물 1층에 소외 1과 그의 가족들이 거주하고 있는 사실을 알고 있었다. 피고는 자신의 거주 가능성을 전혀 고려하지 않은 채 소외 1의 전세목적물 변경 요청에 따라 이 사건 건물 1층에 이 사건 전세권설정등기를 마쳤다.

3) 소외 1은 이 사건 건물 1층에서 가족들과 함께 거주하다가 2015. 6. 말경 매수인 소외 2에게 이 사건 건물을 인도하였고, 그 후에는 원고들이 이 사건 건물을 점유하였다. 이에 대해 피고는 이 사건 본소가 제기될 때까지 별다른 이의를 하지 않았다.

4) 소외 1이 2015. 3. 11. 소외 2에게 이 사건 건물을 매도하는 계약을 체결할 당시 이 사건 전세권의 승계 여부에 관하여 아무런 약정을 하지 않았다. 오히려 소외 1의 아들 소외 3은 2015. 3. 2. 소외 2의 대리인 소외 4에게 지불각서를 작성해 주면서 2015. 7. 31.까지 이 사건 전세권을 해지해 주고, 2015. 6. 30.까지 이 사건 건물 1층을 비워 주기로 하였을 뿐이다.

나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 전세권자의 사용·수익권을 완전히 배제하고 채권담보만을 위하여 설정된 이 사건 전세권설정등기가 무효라는 점을 전제로 한 원심판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하다. 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 등기의 추정력 및 전세권의 효력에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

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