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서울고등법원 2013.11.28 2013노2766
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)등
주문

원심판결을 모두 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

피고인에 대하여 80시간의...

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고사건(양형부당 주장) 이 사건 범행 내용, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)의 상태 등을 고려하면, 원심의 형(징역 3년에 집행유예 4년)은 너무 가벼워 부당하다.

나. 부착명령청구사건 검사는 항소이유서를 제출하면서 ‘피고인에게 재범의 위험성이 있다’고 하면서 검사의 구형과 같이 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 구하고 있다.

피고인에게 성폭력범죄를 다시 저지를 위험성이 있다.

2. 판단

가. 피고사건에 관한 직권 판단 이 사건 공소사실 중 “피고인이 2012. 5. 19. 00:34경 부천시 원미구 중동에 있는 한라마을 아파트 119동 부근에서 피해자 G(여, 38세)를 발견하고는 피해자를 뒤따라가면서 피해자의 치마 속으로 손을 넣어 음부를 쓰다듬는 등 강제추행하였다.”라는 부분은 형법 제298조에 해당하는 죄로서, 형법 부칙(2012. 12. 18.) 제2조, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

그런데 공판기록에 편철된 ‘고소취하 및 합의서’ 공판기록 제41쪽 에 의하면, 위 피해자가 이 사건 공소제기 이후로서 원심판결선고 전인 2013. 8. 5. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심은 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 부분 공소를 기각하는 판결을 선고하여야 했다.

그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 실체판단에 나아가 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 고소취소의 효과에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 부착명령청구사건에 관한 판단 (1) 판단 기준 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률에서 정한 '성폭력범죄의...

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