제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소하여 항소기각 판결이 선고되었는데, 제2심 판결에 대하여 피고인이 상고를 포기하고 검사는 상고를 포기하지 아니한 경우 제2심 판결의 확정시기

피고인의 경우에는 그 이익에 반하는 경우에는 상고의 이익을 갖추지 못하여 상고를 제기하지 못하나, 검사의 경우에는 판결이 확정되지 않는 한 언제든지, 피고인에게 불리한 경우뿐 아니라 피고인의 이익이나 이른바 법률의 이익, 즉 법령의 적정한 적용을 구하기 위하여도 상고제기가 가능하므로, 제1심 판결에 대하여 검사가 항소를 제기하지 않고 피고인만이 항소를 제기하였으나 피고인의 항소가 기각되었다 하더라도, 그러한 사유만으로는 검사가 가지고 있는 제2심 판결에 대한 고유의 상고권이 소멸되었다 할 수 없고, 더구나 판결의 형식적 확정시기는 그 판결에 상소리유가 있는지 여부나 상소할 의사의 존재 여부를 떠나서 판결에 대한 상소권의 존재 여부, 상소기간의 도과, 상소의 포기, 취하 등의 형식적 사유에 의하여 객관적, 일률적으로 결정되어야 함으로, 설혹 제2심 판결에 상고이유가 없다거나, 검사에게 상고제기의 의사가 없었다 하더라도 피고인의 상고 포기만으로는 제2심 판결이 확정되었다 할 수 없다.

형사소송법 제338조 제1항 , 형사소송법 제349조 , 형사소송법 제357조 , 형사소송법 제368조 , 형사소송법 제371조 , 형사소송법 제399조

신청인

대구고등검찰청 검사가 1994.7.28. 대구고등검찰청 94집제844호로 한 신청인에 대한 대구고등법원 1992.6.17. 선고, 92노64호 사건에 관한 형집행유예의 실효 지휘를 취소한다.

이 사건 신청사건기록, 신청인에 대한 대구지방법원 91고합964,대구고등법원 92노64 사건(보건범죄단속에관한특별조치법위반 사건의 제1, 2심, 이하 위 제2심 사건을 “이 사건”이라 한다.) 및 대구지방법원 93고단5727, 94노436 사건(부정수표단속법위반 사건의 제1, 2심)의 각 기록에 의하면 아래 사실을 인정할 수 있다.

신청인은 1991.12.24. 대구지방법원에서 보건범죄단속에관한특별조치법위반 사건으로 징역 1년 6월 및 벌금 1,000,000원에 징역형에 대한 집행유예 3년의 형을 선고받고, 항소하여 1992.6.17. 이 법원으로부터 원심판결 파기, 징역 1년 및 벌금 1,000,000원에 징역형에 대한 집행유예 2년의 형을 선고받고 항소기간을 도과하여 같은 해 6.25. 이 사건의 판결이 확정되었다.

그 후 신청인은 1994.2.18. 대구지방법원에서 부정수표단속법위반 사건으로 징역 10월의 선고를 받아 항소한 후(검사는 항소하지 않았음), 같은 법원에서 같은 해 6.24. 피고인인 신청인의 항소가 기각되었는바, 신청인이 같은 날 상고를 포기하였다(검사는 상고를 포기하지 않았음).

그러자 대구고등검찰청 검사는 위 부정수표단속법위반 항소심 판결이 1994.6.24. 확정되었다는 것을 전제로, 이 사건의 집행유예기간 중인 1992.6.25.부터 1994.6.24.내에 금고 이상의 형의 선고를 받아 확정됨으로 인하여 형법 제63조 에 의하여 집행유예의 선고가 효력을 잃었다 하여, 1994.7.28. 이 사건에 대하여 집행유예의 실효 지휘를 하였다.

그러므로 검사가 한 위 처분이 적법한지 여부에 관하여 살피건대, 검사 또는 피고인은 제1심 판결에 대하여는 항소를, 제2심 판결에 대하여는 상고를 제기할 수 있고( 형사소송법 제338조 제1항 , 제357조, 제371조), 상고의 제기기간은 재판 선고일로부터 7일이며(같은 법 제343조 제2항, 제374조), 상고권자는 상고를 포기할 수 있다(같은 법 제349조). 그러므로 제2심 판결은 상고권자인 검사와 피고인이 상고를 제기함이 없이 상고기간이 경과하든가, 그 전이라도 양쪽의 상고 포기가 있으면 형식상 확정된다 할 것이다. 그런데 피고인의 경우에는 그 이익에 반하는 경우에는 상고의 이익을 갖추지 못하여 상고를 제기하지 못하나(같은 법 제368조, 제399조 참조), 검사의 경우에는 판결이 확정되지 않는 한 언제든지, 피고인에게 불리한 경우뿐 아니라 피고인의 이익이나 이른바 법률의 이익, 즉 법령의 적정한 적용을 구하기 위하여도 상고제기가 가능하다 할 것이므로, 위 부정수표단속법위반 사건의 제1심 판결에 대하여 검사가 항소를 제기하지 않고 피고인만이 항소를 제기하였으나 피고인의 항소가 기각되었다 하더라도, 그러한 사유만으로는 검사가 가지고 있는 제2심 판결에 대한 고유의 상고권이 소멸되었다 할 수 없다. 더구나 판결의 형식적 확정시기는 그 판결에 상소이유가 있는지 여부나 상소할 의사의 존재 여부를 떠나서 판결에 대한 상소권의 존재 여부, 상소기간의 도과, 상소의 포기, 취하 등의 형식적 사유에 의하여 객관적, 일률적으로 결정되어야 하므로, 설혹 위 제2심 판결에 상고이유가 없다거나, 검사에게 위 제2심 판결에 대한 상고제기의 의사가 없었다 하더라도 피고인의 상고 포기만으로는 위 제2심 판결이 확정되었다 할 수 없다.

따라서 피고인인 신청인만이 상고를 포기한 위 제2심 판결은 선고일인 1994.6.24.부터 검사의 상고기간인 7일이 경과한 1994.7.2.확정되었다 할 것이고, 그 날은 이 사건의 집행유예기간인 1992.6.25.부터 1994.6.24.중이 아님이 명백하므로, 위 집행유예기간 중에 위 제2심 판결이 확정되었음을 전제로 한 대구고등검찰청 검사의 이 사건 집행유예 실효 지휘는 위법하므로 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.