원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 원심 별지 범죄일람표에 기재된 횡령금액은 피해자 회사를 위한 영업 준비비용, 직원 월급 등으로 지출된 것이므로 이는 횡령에 해당하지 아니하고, 피해자 회사를 설립하고 영업을 준비하는 과정에서의 자금집행에 관하여는 추후 정산을 예정하고 있었으며, 동업자의 동의를 얻는 등 정당한 업무집행 범위 내의 행위였으므로, 피고인에게 횡령의 고의도 없었다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 위 항소이유와 같은 취지로 주장하였는데, 원심은 피고인이 피해자 회사의 자금을 별지 범죄일람표 기재와 같은 용도로 사용한 행위는 업무상 횡령행위에 해당되고, 그 사용처와 사용경위 등에 비추어 횡령의 고의도 인정된다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2) 적용 법리 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다

(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조). 한편 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라...