검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 원심이 무죄로 판단한 공소사실과 관련하여 피고인이 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 70만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적ㆍ객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다.

구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위ㆍ역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다

(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 참조). 위 법리에 따라 살피건대, 원심 무죄 부분 공소사실 기재에 의하더라도 피고인은 E한의원 앞에 주차된 차량에서 대기하고 있었고, H와 I가 위 한의원에 들어가 범행을 한 것이므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인이 이 부분 범행에 대하여 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재했다고 인정되어야 한다.

그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게 이 부분 범행에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 인정하기 어렵다.

1 피고인은 B, H, I와 E한의원 앞까지는...