가등기권리자가 그 가등기의 바탕이 된 본등기가 부적법하게 말소되었음을 이유로 직접 말소된 위 본등기의 회복등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부

가등기의 바탕이 되는 본등기가 이해관계인인 위 가등기권리자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부함이 없이 말소된 경우, 그 가등기권리자는 위 본등기가 회복되지 않는 한 가등기에 기한 본등기를 할 수 없게 되는바, 등기의 말소가 실체법상 혹은 등기법상 부적법한 경우에 인정되는 구제방법인 회복등기제도의 본래의 취지에 비추어 볼 때 가등기권자는 부동산등기법 제171조 에 의한 권리로서 직접 위 말소등기의 회복을 구할 수 있다.

부동산등기법 제75조 , 제171조

원고

피고

제1심 서울지방법원 동부지원(85가합1271 판결)

1. 원판결을 취소하고, 원고의 주위적 청구를 기각한다.

2. 피고는 소외 1이 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 서울지방법원 동부지원 1984.6.30. 접수 제35783호로써 말소한 같은 지원 1979.4.10. 접수 제11242호 소유권이전등기의 회복등기절차를 이행하는 것을 승락하라.

3. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 부담으로 한다.

주청구;피고는 원고에게 별지목록 1,2,3기재 부동산에 관하여 서울지방법원 동부지원 1984.6.30. 접수 제35786호로써 한 소유권이전등기 및 별지목록 4기재 부동산에 관하여 같은 지원 같은날 접수 제35787호로써 한 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

예비적 청구;주문 제2항과 같은 판결과 항소비용 및 예비적청구로 인하여 생긴 비용은 모두 피고의 부담으로 한다(예비적 청구는 당심에서 추가).

주문 제1항과 같은 판결 및 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 갑 제2호증(판결), 갑 제3호증(화해조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면 별지목록기재 부동산에 관하여는 소외 2 명의의 소유권이전등기 및 소유권보존등기가 마쳐져 있었고 이에 터잡아 1979.4.10. 주문기재와 소외 3 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데 원고는 위 부동산에 관하여 소외 3과의 사이에 1979.4.9. 매매예약을 체결하고 같은달 10. 원고명의로 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마친 사실, 그런데 소외 1은 서울지방법원 남부지원 80가합 (번호 생략)호로 이 사건 부동산에 관하여 위 소외인들과 원고를 상대로 소외 2에 대하여는 1978.10.16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 소외 3 및 원고에 대하여는 위 소유권이전등기 및 위 가등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 1981.3.20. 위 지원으로부터 위 소외인들에 대하여는 승소판결을 선고받았으나 원고에 대하여는 패소판결을 선고받았고 위 각 판결은 그 무렵 확정된 사실, 소외 1은 그후 소외 2, 3에 대한 위 각 승소확정판결만에 기하여 소외 3 명의의 소유권이전등기의 말소와 그 자신앞으로의 소유권이전등기를 관할 등기공무원에게 신청을 하였는데 당해 등기공무원은 소외 3에 대하여 위 소유권이전등기의 말소등기를 명하는 위 확정판결에 제3자인 원고의 승낙서나 원고에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되어 있지 아니하였는데도 불구하고 위 등기신청을 수리하여 1984.6.30. 주문기재와 같이 소외 3 명의의 소유권이전등기를 말소함과 동시에 같은날 위 부동산에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이에 터잡아 같은날 청구취지기재와 같이 피고명의의 소유권이전등기 및 가등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.

2. 주위적청구에 대한 판단

원고는 이 사건 부동산에 관하여 소외 3 명의의 위 소유권이전등기에 터잡아 가등기를 마쳐 받은 원고는 위 소유권이전등기에 관하여 부동산등기법 제171조 소정의 등기상 이해관계있는 제3자에 해당한다 할 것이므로 위 소외인 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 함에 있어서는 원고의 승낙서 또는 원고에 대항할 수 있는 재판의 등본이 있어야 함에도 불구하고 이러한 요건을 갖추지 아니한 위 소유권이전등기의 말소등기는 원고에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이고, 따라서 위 소유권이전등기가 적법히 말소된 것을 전제로 하여 위 소외인의 전소유자인 소외 2로부터 마쳐진 소외 1 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고 이에 터잡은 피고명의의 위 소유권이전등기 및 가등기 역시 무효이므로 위 각 등기의 말소를 구한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 위 인정사실에 의하면 원고명의의 위 가등기는 소외 3 명의의 위 소유권이전등기를 기초로 한 것이어서 소외 3 명의의 소유권이전등기를 말소함에 있어서 원고는 그 주장과 같이 부동산등기법 제171조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하고, 따라서 원고의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부함이 없이 이루어진 소외 3 명의 소유권이전등기에 대한 말소등기는 이해관계 있는 제3자인 원고에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이지만 위 말소등기와는 별도로 마쳐진 소외 1 명의의 위 소유권이전등기 및 이에 터잡은 피고명의의 위 각 등기가 이로써 당연히 원인없는 무효의 등기가 된다고 볼 수는 없는 것이고, 가사 위 등기가 실체법상의 원인무효 기타 다른사유로 인하여 무효의 등기였다 할지라도 부동산등기법 제171조 에 의하여 소외 3 명의의 소유권이전등기를 말소하는데 대하여 이해관계가 있는 제3자에 불과한 원고로서는 아래의 예비적청구에 관한 판단에서 보는 바와 같이 위 소유권이전등기 말소등기의 회복을 위하여 피고등 제3자에 해당하는 자에게 부동산등기법이 요구하는 승낙을 구하는 소를 제기할 수 있음은 변론으로 하고 가등기명의자에 불과한 원고가 막바로 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 피고명의의 위 소유권이전등기와 가등기의 말소를 구할 수 있다고도 할 수 없으니 원고의 주위적청구는 어느모로 보나 이유없다 할 것이다.

3. 예비적청구에 관한 판단

원고는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하는 원고의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부함이 없이 마쳐진 소외 3 명의의 소유권이전등기에 대한 위 말소등기는 원고에 대한 관계에 있어서는 무효이므로 위 말소등기를 한 소외 1은 원고에 대하여 위 말소등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있는 것이 고 위 회복에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하는 피고는 소외 1이 위 회복등기절차를 이행함에 있어서 이를 승낙할 의무가 있으므로 그 의무의 이행을 구한다고 주장한다.

그런데 위에서 인정한 사실에 의하면, 소외 2 명의의 등기를 바탕으로 하여 그 등기명의를 승계한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 말소되고 이를 바탕으로 하여 경료된 원고명의의 가등기만이 남게 되었는데, 원래 등기의무자라 함은 등기부상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자, 즉 등기명의인이나 그 포괄승계인을 말하는 것이므로 이 사건에 있어서 원고가 그의 가등기에 기한 본등기를 하기 위하여서는 원고의 가등기가 바탕을 두고 있는 소유권이전등기명의인인 소외 3이 등기의무자가 되어야 하는 것임이 분명한데 이와 같이 소외 3의 소유권이전등기가 등기부상 말소되고 있는 이상 원고는 그 가등기에 기한 본등기를 적법하게 마칠 수 없게 되었고, 한편 앞서 본 바와 같이 소외 1이 소외 3을 상대로 제기한 소송에 의하여 소외 3은 소외 1에 대하여 소외 3 명의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결이 선고되어 확정됨으로써 이 사건 회복등기절차에 있어서 등기법상 원래의 등기권리자인 소외 3 본인 또는 소외 3을 대위한 자로서는 더 이상 소외 1에 대하여 말소된 소외 3 명의 소유권이전등기의 회복을 소구할 수 없게 되었다고 볼 것이므로, 등기의 말소가 실체법상 혹은 등기법상 부적법한 경우에 인정되는 구제방법인 회복등기제도의 본래의 취지에 비추어 볼 때 원고로서는 부동산등기법 제171조 에 의한 권리로서 소외 1에 대하여 직접 위 말소등기의 회복을 구할 수 있다고 함이 상당하다고 할 것이고 또한 그 회복등기에 대하여 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하는 피고에 대하여 위 회복등기절차를 승낙할 것을 청구할 수도 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 예비적청구는 이유있다 할 것이다.

4. 그렇다면 원고의 주위적청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하여 원고의 주위적청구를 기각하고, 당심에서 추가한 예비적청구는 이유있어 이를 인용하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.