강요에 의한 부역행위와 위법성의 조각

형법 제12조 의 강요된 행위라는 주장은 구형사소송법 제360조 제2항 에 해당한 사유이므로 이러한 주장에 대하여 판단을 하지 아니 함은 위법이다.

형법 제12조 , 구형사소송법 제360조

피고인

제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원

원판결을 파기한다.

본건을 서울고등법원에 환송한다.

변호인 김섭의 상고이유 제1점은 원판결은 판단유탈의 위법이 유함. 1. 형사소송법 제360조 제2항 전단 에 의하면(법률상 범죄성립을 조각할 이유가 되는 사실상의 주장이 있을 때에는 이에 대한 판단을 표시하여야 한다)라고 되여있는 바 피고인에 대한 일건기록을 정사하여 보면 피고인의 사실상 주장은 (1) 서울지방법원 단기 4283년 형상 제3152호 기록 10정4행 이하(자수서), 「전략 오후3시경 역촌리 공소외 1(맹원)이 집에 들어와 할 말이 있으니 잠간 나가자고 하였읍니다. 소생은 비겁한 마음으로 목숨만 살려달라 애걸하며 양심에 가책을 느끼며 내 본의 아닌 말을 하였더니 곧 보안대 사무실(지서)까지 오라고 하며 돌아갔읍니다. 하는 수 없이 따라 갔읍니다. 여기서 공소외 1가 말하기를 한 사람이라도 포섭하는 의미에서 용서하겠으니 과오를 청산하는 것 과정에서 우리와 같이 일을 하겠는가 하고 물음으로 해보겠다고 하였읍니다. 후략」 (2) 동 기록 12정6행 이하(청취서) 「사변이 돌발하자 남하 피난코저 하였으나 70넘은 모친을 버리고 혼자 갈 수가 없어서 잔류하였는데 당시 형무소에서 출옥한 자와 보련원들이 찾아와서 일하여 달라고 억압함으로 전에 대한청년단에 있던관계도 있고 해서 할 수 없이 나가서 일을 하게된 것입니다」 (3) 기록 46정7행이하(증인 공소외 2 신문조서) 「답, 생명의 보존책으로 가입한 것으로 믿습니다」 (4) 기록 62정이면5행이하(1심공판조서) 「답, 6.25사변이 돌발하자 전부터 좌익분자이며 보도연맹원이던 공소외 1, 배모 등이 본피고인을 찾아와서 나와서 일을 보자고 협박적인 언사로 함으로 본피고인은 대한청년단 부단장을 경임한 사실도 있고 하여 보신책으로 부득이 그 자들이 하라는 대로 자위대에 가입하여 평대원으로서 있었읍니다」 (5) 기록 130정이면4행 이하(원심공판조서) 「답, 6.25사변이 발발하자 피고인은 남하치 못하고 집에 숨어 있었는 데 좌익진영에 있던 놈이 찾아와서 하는 말이 너는 과거에 대한청년단부단장으로 있었으니까 우리와 같이 손잡고 일을 하면 너도 신명을 보장할 것이니 어찌하겠는가하여 부득이 나가서 일을 보게 된 것입니다」라고 되여 있는 바 6.25사변전 농촌에서 대한청년단 면단부단장, 동 동단단장으로서 대한민국에 지성을 다하여 오던 피고인이 6.25사변 발발이후 불행히 피난 남하의 기회를 상실하고 은신 칩거 중 역도들에게 색출되여 「괴뢰기관에 협조하면 생명을 구하여 줄 터이니 어찌하겠느냐」라는 협박을 받을 때 만일 이상식적으로 능히 양해할 수 있는 바와 여히 6.25사변전 애국자에게 대한 전술과 여한 질문에 불응하면 기 생명을 박탈당한다는 협박성과 실질성을 공히 내포한 여사한 언사에 응하였음은 만부득이한 조치로서 여차한 경우에 피고인의 불응을 요구함은 6.25사변당시 경향각지에서 발생한 애국자들의 만부득이한 거동의 사례에 비추어 실질적 기대 가능성이 없다고 볼것이며 특히 일건기록상 명료한 바 피고인이 자위대에 수일간 형식상 협조를 하였으나 과거에 대한청년단 단장을 지낸 자임으로 비적격자라 하여 축출을 당하고 동년 8월초순경에는 의용군에 응하라는 강요를 받았음에 지하여 기이상 괴뢰치하에서 인내할 수 없어 도피하여 9.28수복 당시까지 서울시내에 잠신하고 있었다는 사실과 9.28수복 직후 상세한 자수서를 작성하여 관할서인 서대문경찰서에 자수한 사실등을 종합고찰할 때 피고인이 6.25사변 발발후 수일간 형식상 거면 보안대원으로서 협조하였다는 사실은 전술한 경유를 볼 때 형법 제12조 에 해당하는 소위 「자기의 생명에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위」라고 하지 않을 수 없는 바 연이라면 피고인의 주장은 형법 제12조 에 의하여 법률상 범죄의 성립을 조각할 원유가 되는 사실상의 주장임에도 불구하고 원심이 형법 제12조 를 이유로 하는 형사소송법 제360조 제2항 전단 의 판단을 유탈하였음은 위법이라 하지 않을 수 없다. 그 형사소송법 제360조 제2항 후단 에 의하면 「법률상 형의 감면의 원유가 되는 사실상의 주장이 있을 때는 이에 대한 판단을 표시하여야 한다」라고 되어있는 바 기록상 표시된 피고인의 사실상 주장은 (1) 전술과 여히 생명에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위라는 상세한 주장 (2) 기록 14정9행 이하(청취서) 「답, 있읍니다. 동인은 갈현동 구장인데 여러 대원과 같이 잡아올 적에 길에서 제가 동인에게 가며는 빼내주마고 까지 이야기한 일이 있읍니다」 (3) 기록 30정(증인 공소외 3 동회장)신문조서 「답,전략 잡아온 사람들을 무수히 구타를 하여 증인도 구타당할 것을 염려하고 있던 바 피고인이 그 자들이 조사하는 사무실방에 들어가서 여하한 부계을 하고 나왔는 지는 부지이나 약 10분 후에 나와서 좀 기다리라고 말한 후 재차 동사무실에 들어 갔다가 약 5분간 있다가 나와서 증인을 공소외 4라는 사람에게 인계를 하였는데 동인은 조사를 하면서 구타한 사실이 없었읍니다」 (4) 기록 66정 7행이하(1심공판조서) 「답, 역시 부락민을 체포하러 다니는데 따라 다녔읍니다. 공소외 5는 본피고인이 말을 하여 석방케까지 한 것입니다」 (5) 기록 131정이면1행(원심공판조서) 「답, 네 동인을 붓들었는데 피고인이 같은 대원 공소외 6을 통하여 동인을 보안대까지 인치안하고 도중에서 놓아준 사실이 있읍니다」라고 되여 있는 바 형법 제1조 제2항 급 동법 부칙 제3조에 의하여 피고인을 처벌함에 있어서 당연히 적용하여야할 부역행위특별처리법 제2조 제1항 제1호 급 동 제3호 동법 제3조 제1항 제1호 에 의하면 전술기록상 표시된 피고인의 소위는 재판소의 자유재량에 의하여 감면을 결정할 문제가 아니라 법률상 당연히 기 형을 감면하여야 할 사실상 주장임에 도 불구하고 원심판결이 차에 대하여 하등의 판단없이 막연히 피고인을 징역 8년에 처하였음은 전현 형사소송법 제360조 2항 후단 에 의하여 당연히 표시하여야 할 판단을 유탈한 것으로 위법이라 하지 않을 수 없다. 이상으로서 원판결은 형사소송법 제360조 제2항 에 의하여 법률상 당연히 판단하여야 할 사실상 주장에 대하여 기 판단을 유탈하였음은 파훼를 면치 못할 것이다 함에 있고

동 제2점은 원판결은 이유불비 우는 법령의 적용을 잘못한 위법이 유함. 원판결이유에 의하면 「피고인은 6.25사변직전까지 경기도 고양군 은평면 대한청년단 부단장으로있던 자로서 6.25사변이 돌발하자 괴뢰기관에 아부하여 전시 은평면 보안대 급 동면 인민위원회 수매부원으로서 활약하던 자인바」라고 표시한 후 4개의 범죄사실을 인정하고 피고인의 판시소위는 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 위반이라 하여 동법 제4조 제3호 를 적용하였으나 동법을 적용하려면 동법에 해당하는 범죄의 구성에 필요한 구체적 요건을 적시함으로서 동법과 공히 병용 적용되는 국가보안법 혹은 일반형법위반의 범죄와 구별할수 있는 바 동법 위반의 특별구성요건이란 동법 제4조 모두에 기재된 「비상사태에 승하여」 행한 범죄라는 점인 바 원심판결이 피고인의 소위에 대하여 「괴뢰기관에 아부하여」라는 문구를 사용아였으나 소위 아부라 함은 자진성과 적극성을 필요로 하는 것으로서 기록상 피고인의 소위가 자진 적극하여 괴뢰기관에 협조하였다는 점이 있어야 하는 바 일건기록상 피고인의 소위는 만부득이한 환경속에서 생명에 대한 위협을 피하는 방법으로 잠시 형식적 협조에 불과하였다함은 재론이 필요도 없거니와 원심판결이 적시한 4개의 범행행위도 기 모두가 「대원 수명과 같이」라고 표시되여 있는 점으로 보더라도 피고인은 일건기록상 일관하여 주장하고 있는 바와 여히 부득이 추종적 소극적으로 괴뢰도당한테 의심을 받지 않을 범위 내에서 형식만 구비하였다는 사실을 능히 인정할 수 있는 바 연이라면 피고인의 본건 소위는 비상사태에 승하여 감행된 것이라고 인정할 수 없음에도 불구하고 원심이 기록상 근거가 없는「괴뢰기관에 아부」라는 문구로서 본법을 적용하였음은 본법 위반 범죄구성의 특별요건의 중요 요소인 비상사태에 승하여라는 점의 결핍으로 따라서 원판결은 이유불비 우는 법령의 적용을 잘못한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다 함에 있다.

심안하니 형사소송법 제360조 제2항 에 의하면 법률상 범죄성립을 조각할 원유가 되는 사실상의 주장에 대하여는 판단을 하도록 규정되여 있는 바 일건 기록에 의하면 피고인은 상고이유 제1점 소론과 여히 본건 범행이 형법 제12조 소정의 강요된 행위이었다는 사실상의 주장을 하였음에 불구하고 원판결이 해 주장에 대하여 하등 판단을 하지 아니하였음을 인정할 수 있음으로 이는 전기 형사소송법 제360조 제2항 에 위배한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 그럼으로 이에 관한 논지는 이유있다 할 것임으로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심에 환송 심리케 하기 위하여 형사소송법 제448조의 2 에 의하여 주문과 같이 판결한다.