학원의 교습시간을 제한하는 서울특별시학원의설립·운영및과외교습에관한조례 제5조가 법령에 의한 위임이 없는 무효의 규정인지 여부(적극)

서울특별시학원의설립·운영및과외교습에관한조례 제5조는 학원의 교습시간을 제한하는 것을 내용으로 하고 있으므로 주민의 직업선택의 자유 특히 직업수행의 자유를 제한하는 것으로서 지방자치법 제15조 단서 소정의 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례에 해당하고, 따라서 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 함이 분명한바, 학원의설립·운영및과외교습에관한법률은 학원 설립·운영의 등록, 시설기준, 수강료 등에 관한 규정을 두어 교육감으로 하여금 학원의 건전한 발전을 위하여 지도·감독을 하도록 규정하고 있고, 같은법시행령은 학원의 단위시설별 기준, 교습과정별 일시수용능력인원 등을 조례로 정하도록 위임하고 있으나, 학원의 교습시간 제한에 대해서는 아무런 위임규정을 두고 있지 아니하므로, 위 조례 제5조는 지방자치법 제15조 에 위반한 것으로서 무효이다.

학원의설립·운영및과외교습에관한법률 제6조 , 제8조 , 제15조 , 학원의설립·운영및과외교습에관한법률시행령 제9조 제2항 , 제10조 제3항 , 지방자치법 제15조 , 헌법 제117조 제1항

대법원 1995. 5. 12. 선고 94추28 판결 (공1995상, 2134) 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추251 판결 (공1997상, 1630) 대법원 1997. 9. 26. 선고 97추43 판결 (공1997하, 3319) 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추41 판결

주식회사 아이비청산 (소송대리인 변호사 조영길외 2인)

서울특별시 강동교육청교육장 (소송대리인 변호사 이은경외 1인)

2005.3.17.

1. 피고가 2004. 11. 5. 원고에게 한 시정명령을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

원고는 초·중등학교 학생을 대상으로 서울 강동구 명일동 47-6에서 '청산명일아카데미 보습학원'이라는 상호로 과외교습학원을 하는 자이다. 피고는 2004. 10. 1. 학원의 운영실태를 점검한 결과, 원고가 서울특별시학원의설립·운영및과외교습에관한조례(이하 '이 사건 조례'라고 한다) 제5조에 규정된 학원의 교습시간(05:00부터 22:00까지)을 준수하지 아니한 사실을 적발하고 2004. 11. 5. 원고에게 이 사건 조례 제10조를 근거로 시정명령을 하였다(이하 '이 사건 행정처분'이라 한다).

[인정 근거] 갑 제1호증

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

지방자치단체가 학원의 교습시간을 제한하는 것은 이른바 '주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항'으로서 이를 조례로 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하는 것이다. 그런데 서울특별시는 학원의설립·운영및과외교습에관한법률 등 관계 법령에 아무런 근거가 없음에도 불구하고 이 사건 조례 제5조를 정하여 학원운영시간을 부당하게 제한하는 한편 자율학습이라는 명목으로 방과 후 보충수업을 사실상 강제하고 있다. 그 결과, 이른바 변태적인 고액과외가 양산되고 있을 뿐만 아니라, 그 비용을 감당하기 어려운 대다수의 서민층 학생들은 사교육을 제공받을 기회를 박탈당하고 있는 실정이다. 이 사건 조례 제5조는 법치주의의 원칙에 반하는 것으로서 무효이고 따라서 이에 근거하여 이루어진 이 사건 행정처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판 단

지방자치법 제15조 는 원칙적으로 헌법 제117조 제1항 의 규정과 같이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 국민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는바, 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항 의 취지에 부합하는 것으로서 위헌성이 있다고 할 수 없는 것이다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94추28 판결 참조).

한편, 이 사건 조례 제5조는 학원의 교습시간을 제한하는 것을 내용으로 하고 있으므로 주민의 직업선택의 자유 특히 직업수행의 자유를 제한하는 것으로서 지방자치법 제15조 단서 소정의 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례에 해당하고, 따라서 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 함이 분명하다.

그런데 학원의설립·운영및과외교습에관한법률은 학원 설립·운영의 등록, 시설기준, 수강료 등에 관한 규정을 두어( 제6조 , 제8조 , 제15조 ) 교육감으로 하여금 학원의 건전한 발전을 위하여 지도·감독을 하도록 규정하고 있고, 법시행령은 학원의 단위시설별 기준, 교습과정별 일시수용능력인원 등을 조례로 정하도록 위임하고 있으나( 법시행령 제9조 제2항 , 제10조 제3항 ), 이 사건에서 문제가 되고 있는 학원의 교습시간 제한에 대해서는 아무런 위임규정을 두고 있지 않다.

따라서 이 사건 조례 제5조는 지방자치법 제15조 에 위반한 것으로서 무효이므로 이에 근거하여 이루어진 이 사건 행정처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.